Heft 1, Februar 2018, Band 18

Inhalt der Ausgabe

• Kurznachrichten

  S. 5 - 6, Kurznachrichten

  Hubert Reisner

• UWG als Rettungsanker gegen Willkür

  S. 7 - 12, Aufsatz

  Clemens Thiele

  Das Vergaberecht moderner unionsrechtlicher Prägung weist eine zunehmende Schnittmenge zum Lauterkeitsrecht auf. Gerade im Zusammenhang mit dem Handeln im geschäftlichen Verkehr zur Förderung fremden Wettbewerbs stellen sich konkrete Sachverhalte, in denen versucht wird, vergaberechtlich Wünschenswertes durch das Gesetz zum Schutz vor unlauteren Wettbewerb (UWG 2007) zu erreichen. Das zivile Höchstgericht hat dabei Fallgruppen herausgebildet und wendet das UWG 2007 auf vergaberechtliche Sachverhalte sehr restriktiv an. Der folgende Beitrag versucht die korrigierende Wirkung des Lauterkeitsrechts in Vergabesachen zu erläutern.

• Über Fragen der Beweiswürdigung, Grenzen für Vertragsänderungen, Einholung von Gutachten, Akteneinsicht in Angebote

  S. 13 - 17, Judikatur

  Thomas Kurz / Stephan Heid

  Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art 133 Abs 4 B-VG liegt als Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat

  Soweit die Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung behauptet wird, reicht der Verweis auf die weiteren Revisionsausführungen nicht, sondern die Gründe für die Revisionszulässigkeit sind gesondert anzuführen.

  Prämissen, die vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt wurden, und Rechtsansichten, die dem Verwaltungsgericht – ohne konkrete Bezugnahme auf bestimmte Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis – unterstellt werden, sind unbeachtlich.

  Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein Besprechungsprotokoll von Teilen einer Bietergemeinschaft, dem ein mangelnder Bindungswille an das Angebot nicht zu entnehmen ist, wenn zudem der Vertrag die Möglichkeit von Änderungen bzw Optimierungen vorsieht, nicht relevant ist, widerspricht nicht den aus der Rechtsprechung des EuGH resultierenden Grenzen für Vertragsänderungen.

  Die als nicht unvertretbar anzusehende Annahme des Verwaltungsgerichtes, dass von der Revisionswerberin vorgelegte Gutachten von anderen Voraussetzungen ausgehen und daher für den vorliegenden Sachverhalt keine Aussage liefern, und die sodann unterbliebene Einholung weiterer Gutachten sind nicht zu beanstanden.

  Die Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts, dass eine Weitergabe von Angaben über konkrete Verfahrensschritte, verwendete Materialien oder die Bezeichnung von Anlagen betreffend das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus Gründen des Schutzes ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht möglich sei, ist nicht unvertretbar.

• Zur Unterscheidung zwischen Sub- und Hilfsunternehmer

  S. 18 - 21, Judikatur

  Michael Breitenfeld

  Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Versetzt ein Unternehmen den Auftragnehmer lediglich in die Lage, den Auftrag zu erbringen, ohne selbst Teile der ausgeschriebenen Leistung zu erbringen, liegt ein Hilfsunternehmen vor.

• Zur Zulässigkeit der Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen

  S. 21 - 32, Judikatur

  Philipp Götzl

  Direktvergaben nach Art 5 Abs 6 PSO-VO können ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens durchgeführt werden, sodass ein Unternehmer kein subjektives Recht auf Teilnahme an einem solchen Vergabeverfahren hat.

  Die Unterlassung einer Vorabinformation nach Art 7 Abs 2 PSO – VO ist grundsätzlich nicht sanktioniert, zumal der Unionsgesetzgeber in Art 5 Abs 6 PSO – VO die Zulässigkeit der Direktvergabe nicht ausdrücklich von der Vorabinformation abhängig gemacht hat.

  Es liegt trotz dessen formeller „Eventual“-Formulierung kein unzulässig bedingter Feststellungsantrag vor, wenn die Antragstellerin jedenfalls einen Abspruch über das Feststellungsbegehren anstrebt.

• Zeitpunkt und Umfang der Nachweise für die Beurteilung von Zuschlagskriterien

  S. 33 - 37, Judikatur

  Daniel Deutschmann / Stephan Heid

  Die Fragen des konkreten Umfangs der Nachweise und des maßgeblichen Zeitpunkts, zu dem die Erfüllung von Zuschlagskriterien nachgewiesen werden muss, sind im Einzelfall anhand der konkreten Bestimmung in der Ausschreibung zu beurteilen.

  Dabei ist es wesentlich, für welchen Zeitpunkt und in welchem Umfang eine Überprüfung der Bieterangaben möglich ist. Angaben zur Art und Weise der Leistungserbringung, die im Zuge der Angebotsprüfung für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung überprüft werden können (hier: Distanz zwischen Produktionsstandort und Einbaustelle), müssen daher zu diesem Zeitpunkt tatsächlich vorliegen.

  Wird in den Ausschreibungsunterlagen ein Nachweis über die „Verfügbarkeit“ von Baumaterialien gefordert, ist nicht bloß ein Nachweis über die physische Existenz des Materials, sondern ein „lückenloser“ Nachweis über die Berechtigung der Bieter zum Bezug des Materials zu erbringen.

• Zu den Formerfordernissen an eine rechtsgültige Zuschlagserteilung

  S. 37 - 40, Judikatur

  Martina Windbichler / Stephan Heid

  Es liegt keine rechtsgültige Zuschlagserteilung vor, wenn die durch eine Gemeindeordnung einzuhaltenden Formerfordernisse an eine rechtsgültige Willensbildung (wie zB ein entsprechender Gemeinderatsbeschluss) nicht erfüllt sind.

  Für eine rechtsgültige Zuschlagserteilung ist es nicht ausreichend, wenn sich ein Gemeinderatsbeschluss nur allgemein auf die Beschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs bezieht und diesem Beschluss kein konkretes Angebot zugrunde liegt. Ein solcher Beschluss kann – mangels Vorliegen einer Zuschlagserteilung – nicht durch einen Feststellungsantrag angefochten werden.

  Der Ankauf eines Feuerwehrfahrzeugs von einer zentralen Beschaffungsstelle durch eine Gemeinde unterliegt nicht dem Anwendungsbereich des BVergG.

• Ein Verein darf „privat“ beschaffen, was der öffentliche Auftraggeber sonst auszuschreiben hat

  S. 40 - 43, Judikatur

  Sandro Huber

  Wenn der öffentliche Auftraggeber bloß Kriterien zur Sicherstellung der Qualität einer Leistung festlegt, nicht aber Preis und Liefermenge, welche von einem Verein vorgegeben werden, so handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag.

  Die Auswahl eines Lieferanten nach Kriterien des öffentlichen Auftraggebers sind nicht als Auswahl eines Rahmenvereinbarungspartners anzusehen.

  Ausfallszahlungen können nicht zu einer wirtschaftlichen Zuordnung der Leistung zum öffentlichen Auftraggeber führen, da sie wirtschaftlich und rechtlich als Sozialleistung zu werten sind, mit der der öffentliche Auftraggeber aus sozialen Erwägungen eine Schuld begleicht.

• Ausschluss trotz höherer Gewalt

  S. 44 - 48, Judikatur

  Hubert Reisner

  Art 47 Abs 2 und Art 48 Abs 3 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligt, ein Hilfsunternehmen, das nach Angebotsabgabe erforderliche Qualifikationen verliert, nicht ersetzen darf und automatisch vom Verfahren ausgeschlossen wird.

• Vertiefte Angebotsprüfung auf europäischer Ebene

  S. 48 - 53, Judikatur

  Hubert Reisner

  Eine mögliche Verfälschung der Beweismittel durch das Gericht muss sich in offensichtlicher Weise aus den Akten ergeben, ohne dass es einer erneuten Tatsachen- und Beweiswürdigung bedarf.

  Die Frage, ob die Begründung eines Urteils des Gerichts widersprüchlich oder unzureichend ist, zwar eine Rechtsfrage ist, die im Rahmen eines Rechtsmittels geltend gemacht werden kann.

  Der öffentliche Auftraggeber ist bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten verpflichtet, erstens die zweifelhaften Angebote zu identifizieren, zweitens den betroffenen Bietern zu ermöglichen, ihre Seriosität zu beweisen, indem er von ihnen Aufklärung verlangt, wo er dies für angezeigt hält, drittens die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und viertens über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden.

  Für den öffentlichen Auftraggeber gelten die Verpflichtungen zur Prüfung, einschließlich der vorliegend maßgeblichen Verpflichtung, die Seriosität der vorgeschlagenen Preise anhand der wirtschaftlichen Bezugsparameter im Einzelnen zu prüfen jedoch nur, wenn von vornherein zweifelhaft ist, ob ein Angebot verlässlich ist.

• Ausnahme von der Anwendung des Unionsrechts

  S. 54 - 55, Leitsatzsammlung

• Nationale Sicherheitsinteressen

  S. 55 - 56, Leitsatzsammlung

• Zur Notwendigkeit einer zentralisierten Ausführung des Auftrags

  S. 56 - 57, Leitsatzsammlung

• Inanspruchnahme einer Ausnahme

  S. 56 - 56, Leitsatzsammlung

• Zur besonderen Vertrauensbeziehung zum bisherigen Auftragnehmer

  S. 57 - 58, Leitsatzsammlung

• Zur Notwendigkeit hoheitlicher Kontrollen des Auftragnehmers

  S. 57 - 57, Leitsatzsammlung

• Zur Notwendigkeit des Zugriffs auf die Mitarbeiter des Auftragnehmers

  S. 58 - 58, Leitsatzsammlung

• Umfang der Begründung der Zuschlagsentscheidung

  S. 59 - 59, Leitsatzsammlung

• Nachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung

  S. 59 - 60, Leitsatzsammlung

• Keine Verantwortung des EuGH für unterlassene Vorabentscheidungsersuchen

  S. 60 - 61, Leitsatzsammlung

• Zustsändigkeit des EuG im Rahmen zur Entscheidung über Schadenersatzansprüche

  S. 60 - 60, Leitsatzsammlung

• Keine Verpflichtung des EuGH zur Anregung einer Änderung von Unionsrecht

  S. 60 - 60, Leitsatzsammlung

• Bestandsfestigkeit der Wahl der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung

  S. 61 - 61, Leitsatzsammlung

• Kein Vorabentscheidungsersuchen bei Unzulässigkeit der Revision

  S. 61 - 61, Leitsatzsammlung

• Verspätung eines Nachprüfungsantrags

  S. 61 - 62, Leitsatzsammlung

• Grobe Abweichung vom geschätzten Auftragswert

  S. 61 - 61, Leitsatzsammlung

• Keine Beurteilung der fachlichen Eignung in Zuschlagskriterien

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Zulässiger Verzicht auf die Befassung der Schlichtungsstelle

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Keine Prüfung der Zuschlagskriterien bei Anfechtung der Zuschlagsentscheidung

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Möglichkeit der nachvollziehbaren Zuschlagserteilung

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Nicht ausschließlich Bewertung der fachlichen Eignung

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Bewertung der Qualität der zu erbringenden Dienstleistung

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung

• Bewertung der fachlichen Eignung des Bieters

  S. 62 - 62, Leitsatzsammlung