Heft 4, September 2021, Band 21

Die bereits bestandfest gewordene Ausschreibungsunterlage kann auch im Rahmen der Nachprüfung einer auf dieser Ausschreibungsunterlage aufbauenden Auftraggeberentscheidung nicht mehr überprüft werden.

Das Erfordernis einer fachkundigen Angebotsprüfung ist (auch) im Sektorenbereich zu berücksichtigen und nunmehr explizit in § 299 Abs 1 BVergG 2018 geregelt.

Das Erfordernis einer fachkundigen Angebotsprüfung ist erfüllt, sofern die Bewertungskommission in ihrer Gesamtheit über die gebotene Fachkunde verfügt.

Eine in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Bewertung der qualitativen Konzepte (erst) zu einem Zeitpunkt, zu dem die Bewertungskommission auch Kenntnis von den jeweiligen Angebotspreisen hat, widerspricht nicht dem Willkürverbot.

Einer fachkundigen Kommission kann ein gewisser Bewertungsspielraum eingeräumt werden.

Mangels gesetzlicher Regelung müssen die Mitglieder einer Bewertungskommission nicht bereits in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden.

Bei einer Bewertungskommission muss die fachliche Kompetenz zur Beurteilung der vorgesehenen Zuschlagskriterien insgesamt gegeben sein.

Von einer Heranziehung des geschätzten Auftragswertes als Vergleichswert bei der vertieften Angebotsprüfung kann dann abgesehen werden, wenn diese lediglich auf historischen Abrufwerten beruht.

Die Dokumentation zur vertieften Angebotsprüfung hat ein gewisses Substrat zu beinhalten und ist die bloße Zitierung der geprüften Aspekte ohne weitere Darlegung der Gründe für die Annahme der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise und insofern auch die kommentarlose Hinnahme etwa des Hinweises auf Erfahrungswerte nicht ausreichend.

Dass Erfahrungswerte und Marktkunde zu den getroffenen Annahmen aus vorangehenden Beauftragungen im Zuge einer vertieften Preisprüfung miteinfließen, ist nicht zu beanstanden.

Die Prüfung der Preisangemessenheit hat im Zuge der Angebotsprüfung zu erfolgen. Neue erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität der Preise sind grundsätzlich unbeachtlich. Eine erst im Nachprüfungsverfahren nachgeholte vertiefte Angebotsprüfung kann jedoch insoweit beachtlich sein, sollte dargelegt werden können, dass im Ergebnis selbst bei rechtmäßiger Vorgehensweise ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens nicht möglich gewesen wäre.

Gesetzliche Rechenfehlerregel ist dann anwendbar, wenn sich der Fehler unmittelbar aus dem Angebot ergibt.

Wenn die Auftraggeberin beim Bieter rückfragen muss, welche Angabe gilt, ist dies kein Fall mehr für die Rechenfehlerregelung.

Die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz von Ausschreibungsverfahren bedeuten, dass sich der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an ein und dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten muss, und erst recht, dass die Zuschlagkriterien während des Verfahrens nicht geändert werden dürfen.

Hebt der öffentliche Auftraggeber eine Entscheidung bezüglich eines Zuschlagskriteriums auf, kann er das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen, ohne gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz zu verstoßen, da dies auf eine Änderung der in dem fraglichen Verfahren anwendbaren Kriterien hinausliefe. Diese Rechtsprechung gilt entsprechend für die Auswahlkriterien.

Bei der „abgestimmten Verhaltensweise“ im Sinne von Art 101 Abs 1 AEUV handelt es sich um eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt.

Vereinbarungen über die Aufteilung der Kunden gehören ebenso wie Preisvereinbarungen zur Kategorie der schwerwiegendsten Wettbewerbsbeschränkungen.

In Bezug auf die nach Art 101 Abs 1 AEUV verbotenen Verhaltensweisen, die in der Manipulation eines im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchgeführten Ausschreibungsverfahrens durch eine Vereinbarung zwischen den Wettbewerbern über die im Rahmen dieser Ausschreibung anzubietenden Preise und/oder die Auftragsvergabe bestehen, entfallen die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen des Kartells aber grundsätzlich spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die wesentlichen Merkmale des Auftrags und insbesondere der als Gegenleistung für die Güter, Bau- oder Dienstleistungen zu zahlende Gesamtpreis gegebenenfalls durch Abschluss eines Vertrags zwischen dem erfolgreichen Bieter und dem öffentlichen Auftraggeber endgültig bestimmt wurden, da Letzterem zu diesem Zeitpunkt endgültig die Möglichkeit genommen wird, die in Rede stehenden Güter, Bau- oder Dienstleistungen unter normalen Marktbedingungen zu erhalten.

Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass, wenn ein Unternehmen, das an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmung beteiligt gewesen sein soll, deren Tatbestand letztmalig durch die mit seinen Wettbewerbern abgestimmte Abgabe eines Angebots im Rahmen einer Ausschreibung für die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags verwirklicht worden sein soll, den Zuschlag erhalten und mit dem öffentlichen Auftraggeber einen Vertrag über Bauleistungen geschlossen hat, in dem die wesentlichen Merkmale des Auftrags und insbesondere der als Gegenleistung für die Arbeiten zu zahlende Gesamtpreis bestimmt sind, wobei deren Ausführung und die Zahlung des Preises hierfür zeitlich gestaffelt sind, der Zeitraum der Zuwiderhandlung dem Zeitraum bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrags entspricht, der auf der Grundlage des von dem Unternehmen abgegebenen abgestimmten Angebots zwischen ihm und dem öffentlichen Auftraggeber abgeschlossen wurde. Das vorlegende Gericht hat zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt die wesentlichen Merkmale des in Rede stehenden Auftrags und insbesondere der als Gegenleistung für die Arbeiten zu zahlende Gesamtpreis endgültig bestimmt wurden.

In der RL 92/13/EWG ist nicht festgelegt, in welcher Phase ein Bieter einen Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung des Auftraggebers über die Zulassung eines Bieters zum Vergabeverfahren einlegen kann.

Ein ausgeschlossener Bieter kann unabhängig davon, in welcher Phase des Vergabeverfahrens die Entscheidung des Auftraggebers über die Zulassung des Angebots eines seiner Wettbewerber ergeht, ein Nachprüfungsverfahren gegen diese Entscheidung anstrengen.

Der ausgeschlossene Bieter ist berechtigt, jedweden Grund gegen die Entscheidung über die Zulassung eines anderen Bieters geltend zu machen, also auch solche, die keinen Zusammenhang mit den Mängeln aufweisen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde.

Art 1 Abs 1 und 3, Art 2 Abs 1 lit a und b sowie Art 2a Abs 2 RL 92/13/EWG sind dahin auszulegen, dass ein Bieter, der in einer Phase vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde und dessen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der er von diesem Verfahren ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen wurde, in seinem zugleich gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, mit der das Angebot eines anderen Bieters zugelassen wurde, sämtliche Gründe geltend machen kann, mit denen ein Verstoß gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, gerügt wird, also auch solche, die in keinem Zusammenhang mit den Mängeln stehen, aufgrund deren sein Angebot ausgeschlossen wurde. Diese Möglichkeit wird nicht dadurch berührt, dass der Antrag auf vorgerichtliche Nachprüfung bei einer unabhängigen nationalen Stelle, den der Bieter nach dem nationalen Recht gegen die Entscheidung über seinen Ausschluss zuvor stellen musste, abgelehnt wurde, sofern diese Entscheidung nicht rechtskräftig geworden ist.

Ein Mietvertrag über ein erst zu errichtendes Gebäude ist vom Vergaberecht ausgenommen, wenn der öffentliche Auftraggeber keine Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen und keinen entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung genommen hat.

Ein öffentlicher Bauauftrag liegt jedenfalls dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber Einfluss auf die architektonische Struktur des Gebäudes, wie seine Größe, seine Außenwände und seine tragenden Wände, ausübt. Sonstige Spezifikationen dürfen nicht über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine vergleichbare Immobilie hinausgehen. Entscheidend ist, ob die Vorgaben „marktüblich“ sind und somit einem „Drittvergleich“ standhalten.

Adaptierungen bzw. Anpassungen (Umstellen/Verschieben von Zwischen- oder Trennwänden, „Auffrischungsarbeiten“ [Malerarbeiten, etc]) im Zuge der Anmietung einer bereits bestehenden Immobilie ändern nicht den Charakter eines unter die einschlägige Ausnahme fallenden Mietvertrages.