Heft 1, Februar 2019, Band 19

Schon bislang konnten Unternehmen bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes grundsätzlich ihre berufliche Zuverlässigkeit durch die sog Selbstreinigung wiedererlangen. Inwieweit hat sich dies unter dem Regime des BVergG geändert?

Die Bestellung von Kennzeichentafeln erfolgt im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.

Aus der hoheitlichen Determinierung des Entgelts und der Bedingungen für die Herstellung folgt nicht, dass die Beschaffung selbst hoheitlich erfolgt und deshalb das BVergG 2006 keine Anwendung findet.

Zwar hat die Zulassungsstelle die benötigten Kennzeichentafeln bei den ermächtigten Herstellern zu bestellen. Allerdings obliegt es der Behörde, den zur Herstellung der Kennzeichentafeln Ermächtigten zeitgerecht Kennzeichen zur Fertigung und Lagerung zuzuteilen, was für eine Auftraggebereigenschaft der Gebietskörperschaft spricht.

Der Austausch des Architektur-Projekts ist eine wesentliche nachträgliche Vertragsänderung in einem Projektmanagementvertrag.

Es liegt eine wesentliche nachträgliche Vertragsänderung vor, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die für das Projektmanagement geforderte Sachkompetenz eines Bieters bei einem Wechsel des Architekturprojekts anders beurteilt worden wäre. Angesichts des Abgehens vom ursprünglichen Architekturprojekt hätte also ein anderer Unternehmer den Zuschlag erhalten können.

Der Änderungsvorbehalt muss allen potentiellen Bietern zugänglich sein. Die Aufnahme einer solchen Klausel erst in der zweiten Stufe eines Verhandlungsverfahrens entspricht nicht dem Transparenzerfordernis und ist damit keine taugliche Grundlage für die eingetretene nachträgliche Vertragsänderung.

Ein Nachprüfungsantrag ist binnen 7 Tagen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat. Um von der Entscheidung der Auftraggeberin, keine Neuausschreibung vorzunehmen, Kenntnis erlangen zu können, bedarf es einer Willenserklärung, die nach außen in Erscheinung tritt. Eine Willenserklärung, die sich an Dritte und nicht an den Auftragnehmer richtet, kann nicht als Zuschlagserteilung angesehen werden.

Die Befangenheit eines Laienrichters wird etwa dann angenommen, wenn dieser über eine Auftragsvergabe eines Bundesministeriums (mit)entscheidet, dem er selber angehört. Die Mitwirkung von durch Interessenvertretungen nominierten Laienrichtern ist nach Art 6 EMRK bedenklich, wenn diese Interessenvertretungen ein fortdauerndes Interesse an der Beurteilung einer im Verfahren gestellten Frage haben.

Die für das Vorliegen einer gültigen Zuschlagsentscheidung notwendige Voraussetzung ist, dass der in der Zuschlagsentscheidung genannte Bieter mit dem tatsächlichen Zuschlagsempfänger übereinstimmt. Hat eine Bietergemeinschaft ein Angebot gelegt, wurde in der Zuschlagsentscheidung aber nur ein Mitglied der Bietergemeinschaft als in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin genannt, liegt keine Zuschlagsentscheidung vor.

Ein Begründungsmangel der Zuschlagsentscheidung hindert nicht das Zustandekommen einer wirksamen – jedoch gesondert anfechtbaren – Zuschlagsentscheidung. Für das Vorliegen einer gültigen Zuschlagsentscheidung reicht es nach der Intention des Gesetzgebers somit aus, wenn eine nach außen ergangene Erklärung des Auftraggebers vorliegt, aus der ersichtlich ist, an welchen Bieter der Zuschlag beabsichtigt ist.

Der Verhängung einer Geldbuße und der Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages hat eine näher bezeichnete Feststellung vorauszugehen. Das bedeutet jedoch nicht, dass es sich zwingend um ein einziges, von ein und demselben Spruchkörper zu führendes Verfahren handeln muss.

Die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts unterliegt nur in beschränktem Maße, nämlich nur hinsichtlich ihrer Schlüssigkeit, nicht aber hinsichtlich ihrer Richtigkeit, einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Für die Antragslegitimation kommt es darauf an, dass ein entsprechendes Interesse am Vertragsabschluss in plausibler Weise dokumentiert wurde. Auch dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat festgehalten, dass für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht der Nachweis erforderlich ist, dass der Antragsteller zum – in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden – Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Dies wäre schon deshalb überschießend, weil bei Durchführung eines (für den Fall, dass dem Feststellungsantrag Berechtigung zukommt: gebotenen) Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung die Angebotsfrist auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen (etwa im Bereich der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Geräte) erst herzustellen

Auch in einem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung einer Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 VO (EG) 1370/2007 liegt noch kein Angebot des Antragstellers vor. Zudem lässt sich das Argument, dass bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung die Angebotsfrist auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der Eignungsanforderungen erst herzustellen, auf den Fall der Anfechtung einer Vorinformation übertragen.

Art 7 Abs 2 dritter Satz VO (EG) 1370/2007 sieht vor, dass in Fällen, in denen sich die Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so rasch wie möglich eine Berichtigung der Vorinformation zu veröffentlichen ist. Diese Berichtigung erfolgt gemäß Art 7 Abs 2 vierter Satz VO (EG) 1370/2007 „unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens“. Daraus ist abzuleiten, dass die Veröffentlichung einer Berichtigung zu keiner Änderung des vorgesehenen Zeitpunkts für die Ausschreibung oder die Direktvergabe führt. Nach der Publikation der Berichtigung muss daher nicht erneut eine Jahresfrist eingehalten werden.

Die in Art 7 Abs 2 vierter Satz VO (EG) 1370/2007 angeordnete Rechtsfolge setzt voraus, dass eine Art 7 Abs 2 erster Satz VO (EG) 1370/2007 entsprechende Veröffentlichung einer Vorinformation stattgefunden hat. Nur eine solche löst den Lauf der Einjahresfrist aus und führt dazu, dass sich eine spätere Berichtigung nicht auf den vorgesehenen Zeitpunkt für die Ausschreibung oder die Direktvergabe auswirkt.

Eine unzureichende oder falsche Begründung der Widerrufsentscheidung kann eine Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung nicht rechtfertigen, wenn objektiv ein anderer Widerrufsgrund die Widerrufsentscheidung trägt und das Vergabeverfahren jedenfalls zu widerrufen ist. Eine Beschränkung der Kontrolle auf das Vorliegen von Willkür ist unzulässig.

Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, den Auftrag dem einzigen Bieter zu erteilen, der für geeignet gehalten wurde, an der Ausschreibung teilzunehmen. Sind jedoch noch zwei Angebote im Vergabeverfahren verblieben, kommt der Widerrufsgrund des § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 nicht in Frage. Dabei spielt es keine Rolle, ob eines der verbliebenen Angebote auszuscheiden gewesen wäre, weil es formal noch im Vergabeverfahren verblieben ist.

Bei der Beurteilung, ob ein sachlicher Widerrufsgrund vorliegt, ist kein strenger Maßstab anzulegen. Auch Überlegungen über einen deutlich größeren Bieterkreis und deutliche Einsparungen gegenüber der vorliegenden Ausschreibung stellen einen sachlichen Grund für den Widerruf einer Ausschreibung dar.

Ein allfälliges Verschulden eines Auftraggebers am Widerruf eines Vergabeverfahrens aufgrund erst nachträglich erkannter fehlender Notwendigkeit einer Mindestanforderung ist allenfalls für Schadenersatzansprüche von Bedeutung, da es für den Widerruf nur auf das Vorliegen objektiver Gründe ankommt, die auch erst während des Vergabeverfahrens hervorgekommen sein können. Die Frage des Verschuldens ist allenfalls für Schadenersatzansprüche von Bedeutung.

Die Zustellung von behördlichen Dokumenten hat gemäß § 3 ZustG durch einen Zustelldienst zu erfolgen. Bei einem Zustelldienst in diesem Sinne hat es sich nach § 2 Z 7 ZustG um einen Universaldienstbetreiber gemäß § 3 Z 4 PMG zu handeln.

Aus der Verpflichtung zum Universaldienstbetreiber kann kein Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 30 BVergG 2006 abgeleitet werden.

Der Universaldienstbetreiber unterliegt gemäß § 19 PMG einem Kontrahierungszwang. Es kann somit auch jeder Bieter die Dienste des Universaldienstbetreibers in Anspruch nehmen (zB in Form einer Subunternehmerschaft).

Art 1 Abs 2 Buchst a RL 2004/18 dahin auszulegen ist, dass der Begriff „entgeltliche Verträge“ die Entscheidung umfasst, mit der ein öffentlicher Auftraggeber freihändig und damit ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens an einen bestimmten Wirtschaftsteilnehmer eine Finanzierung vergibt, die vollständig für die Herstellung von Erzeugnissen bestimmt ist, die der Wirtschaftsteilnehmer kostenlos an verschiedene Verwaltungsstellen zu liefern hat, die dem Lieferanten außer der Zahlung der Lieferkosten von pauschal € 180 pro Versand keine Gegenleistung zahlen müssen.

Art 1 Abs 2 Buchst a und Art 2 RL 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegenstehen, die private „klassifizierte“ Krankenhäuser durch ihre Aufnahme in das System der nationalen öffentlichen Gesundheitsplanung, das durch spezielle Verträge geregelt ist, die sich von den allgemeinen Akkreditierungsverhältnissen mit den übrigen am System der Erbringung medizinischer Leistungen teilnehmenden Privatrechtssubjekten unterscheiden, öffentlichen Krankenhäusern gleichstellt und sie dadurch von der nationalen und der unionsrechtlichen Regelung über öffentliche Aufträge auch in den Fällen ausnimmt, in denen sie die Aufgabe haben, bestimmte, für die Ausübung medizinischer Tätigkeiten erforderliche Erzeugnisse kostenlos herzustellen und an öffentliche Gesundheitseinrichtungen zu liefern, im Gegenzug für eine öffentliche Finanzierung, die für die Herstellung und Lieferung dieser Erzeugnisse bestimmt ist.

Art 80 RL 2014/25/EU in Verbindung mit Art 57 Abs 6 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er einer Bestimmung des nationalen Rechts nicht entgegensteht, nach der ein Wirtschaftsteilnehmer, der seine Zuverlässigkeit trotz des Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes nachweisen möchte, die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem begangenen Fehlverhalten in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit nicht nur mit der Ermittlungsbehörde, sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der diesem eigenen Rolle umfassend klären muss, um Letzterem den Nachweis der Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit zu erbringen, sofern diese Zusammenarbeit auf die Maßnahmen beschränkt ist, die für die betreffende Prüfung unbedingt erforderlich sind.

Art 57 Abs 7 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass bei einem Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers, das den Ausschlussgrund des Art 57 Abs 4 lit d dieser Richtlinie erfüllt und von einer zuständigen Behörde geahndet wurde, der höchstzulässige Zeitraum des Ausschlusses ab dem Datum der Entscheidung dieser Behörde berechnet wird.

„Arbeitsverträge“ im Sinne der (Vergabe-)Richtlinie 2014/24/EU sind alle Verträge aufgrund deren ein öffentlicher Auftraggeber mit natürlichen Personen ein Arbeitsverhältnis begründet, um selbst Dienstleistungen zu erbringen.

Ein Arbeitsverhältnis in diesem Sinne liegt dann vor, wenn eine Person während einer bestimmten Zeit (befristet oder unbefristet) weisungsgebunden Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt und als Gegenleistung eine Vergütung erhält.

Jede Maßnahme eines öffentlichen Auftraggebers, die unter die unionsrechtlichen Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen fällt und gegen sie verstoßen kann, ist eine „nachprüfbare Entscheidung“ gemäß Art 1 Abs 1 der Richtlinie 89/665/EWG.

Art 42 Abs 3 RL 2014/24/EU legt keine Hierarchie zwischen den Methoden der Formulierung der technischen Spezifikationen fest und räumt keiner dieser Methoden einen Vorrang ein. Er schließt insbesondere nicht aus, dass die funktionsbezogenen und verwendungsbezogenen Eigenschaften der gesuchten individuellen Geräte und des gesuchten individuellen Materials in einer Ausschreibung über medizinische Gegenstände, die der Durchführung medizinischer Tests dienen, genauer bestimmt werden.

Öffentliche Auftraggeber haben ein weites Ermessen bei der Formulierung der technischen Spezifikationen eines Auftrags, das jedoch gewissen Grenzen im Hinblick auf die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit unterliegt.

Nationale Gerichte haben zu prüfen, ob die besondere Detailliertheit von technischen Spezifikationen unter Berücksichtigung des Ermessens, über das der öffentliche Auftraggeber verfügt, um die technischen Spezifikationen nach qualitativen Anforderungen anhand des Auftragsgegenstands festzulegen, nicht dazu führt, einen Bieter mittelbar zu begünstigen. Je detaillierter die technischen Spezifikationen sind, desto größer ist die Gefahr, dass die Produkte eines bestimmten Herstellers bevorzugt werden und somit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen wird.

Der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen muss den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren und insbesondere zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig sein. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt besonders für den sensiblen Bereich der Gesundheit der Bevölkerung.

Die in Art 7 Abs 2 Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (PSO-VO) vorgesehene Vorinformationspflicht gilt auch bei Aufträgen über öffentliche Busverkehrsdienste.

Art 7 Abs 2 der PSO-VO stellt spezifischere Pflichten als die RL 2014/24 und 2014/25 auf und geht diesen als lex specialis vor.

Die Verletzung der Vorinformationspflicht nach Art 7 Abs 2 PSO-VO führt dann nicht zur Aufhebung der betroffenen Ausschreibung, wenn die Grundsätze der Äquivalenz, der Effektivität und der Gleichbehandlung beachtet sind.