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Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 1, Februar 2021, Band 21

eJournal-Heft

ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 4 - 5, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 6 - 10, Aufsatz

Heid, Stephan/Hofbauer, Berthold

Die Nachhaltigkeit in der öffentlichen Vergabe: Das Green Public Procurement

Die umweltorientierte Auftragsvergabe ist ein wichtiger Hebel im Kampf gegen den Klimawandel und ein klarer Handlungsauftrag des Green Deals. Der folgende Fachaufsatz wirft einen vertieften Blick auf die rechtlichen Grundlagen und Möglichkeiten sowie die zentralen Kernbereiche des Green Public Procurement.

S. 11 - 14, Judikatur

Arztmann, Franz Josef

Außerordentliche Revision zu Auslegungsfragen regelmäßig unzulässig

Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die außerordentliche Revision nur zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist bzw dass einer vertretbaren Auslegung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.

Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung im Sinne einer unvertretbaren Rechtsansicht unterlaufen ist (vgl zB VwGH 27.2.2019, Ra 2017/04/0054, mwN).

Zur Beurteilung der Frage eines den Leistungsgegenstand deckenden Vergabeverfahrens ist auf die Bekanntmachung abzustellen, weil diese der Prüfung dient, ob ein bestimmtes Vergabeverfahren für ein Unternehmen von Interesse sein kann.

S. 15 - 18, Judikatur

Madl, Raimund

Herausgabe des Angebotsöffnungsprotokolls im ordentlichen Rechtsweg nicht erzwingbar

Als Durchführungsvorschrift für das Vergabeverfahren unterliegt die Bestimmung des § 133 Abs 5 BVergG 2018 über das Angebotsöffnungsprotokoll der Vergabekontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht.

Eine Zuständigkeit der Zivilgerichte für einen darauf gegründeten Herausgabeanspruch ist durch die klare und unzweideutige gesetzliche Zuweisung der Vergabekontrolle an das Bundesverwaltungsgericht (§ 327 BVergG 2018) ausgeschlossen.

Die in der Nichtübermittlung des Protokolls liegende Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Auftraggeberin bzw ein daraus abgeleiteter Anspruch ist (nur) vor dem Bundesverwaltungsgericht geltend zu machen. Eine Rechtsschutzlücke liegt insoweit nicht vor.

S. 19 - 21, Judikatur

Zimmer, Christian

Ein Feststellungsverfahren ist nicht immer Prozessvoraussetzung für einen Schadenersatzprozess

Bei richtlinienkonformer Auslegung der §§ 337, 341 BVergG 2006 folgt insbesondere unter Berücksichtigung ihrer getrennten Regelungsbereiche aus § 341 Abs 3 BVergG 2006 keine materiell-rechtliche Einschränkung der in § 337 BVergG 2006 vorgesehenen Ansprüche.

Für die Geltendmachung von Schadenersatz infolge rechtmäßigen Widerrufs der Ausschreibung muss keine Feststellung der Vergabegesetzwidrigkeit der Ausschreibung durch die Vergabekontrollbehörde vorliegen.

Der Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten an einem Vergabeverfahren ist im BVergG abschließend geregelt. Es besteht insoweit keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht des ABGB, wie culpa in contrahendo.

Der Geltendmachung von Vertretungskosten im Vergabeverfahren als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung steht nicht entgegen, dass das Ergebnis der Kosten verursachenden Maßnahmen gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern könnte, wenn evident ist, dass die Maßnahmen in erster Linie einen anderen Zweck verfolgten als die Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens; dazu gehören etwa auch Kosten im Zusammenhang mit einem auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten Verfahren.

S. 22 - 26, Judikatur

Hofbauer, Berthold/Hattinger, Nina

Spannungsfeld „Preisplausibilität“ und „objektiver Erklärungswert von Mindestanforderungen“: Ein gleicher Sachverhalt, zwei ungleiche Entscheidungen

Bis zum bestandskräftigen Ausscheiden eines Bieters aus dem Vergabeverfahren liegt dessen Antragslegitimation gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 vor.

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen.

Der objektive Erklärungswert ist auch für die Auslegung der Willenserklärungen des Bieters maßgeblich.

S. 27 - 32, Judikatur

Reisinger, Stefan/Ullreich, Stefan Mathias/Pallitsch, Judith

Eingeräumte Rechte sind keine auferlegten Pflichten – Ein Vertrag ohne Betriebspflicht unterliegt nicht der Konzessionsvergabe

Aus dem unionsrechtlichen Begriff der „Dienstleistungskonzession“ sind folgende Definitionsmerkmale abzuleiten: vertragliche Begründung des Rechtsverhältnisses, Beschaffungsvorgang, Gegenleistung für Konzessionserteilung, Vorliegen spezifischer Pflichten (Betriebspflicht, Auflagen, Anforderungen an Leistungserbringung), Staatsaufgabe, Entgeltlichkeit, verknapptes Gut, Betriebsrisiko, Leistungserbringung an Dritte und wirtschaftliche Nutzung.

Ergibt sich weder aus den vertraglichen noch aus den gesetzlichen Bestimmungen eine vom Auftraggeber gegenüber den Auftragnehmern durchsetzbare Verpflichtung zur Durchführung von entsprechenden Tätigkeiten, handelt es sich um keine Verträge, die dem Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 bzw dem BVergG 2018 unterliegen.

S. 33 - 36, Judikatur

Zleptnig, Stefan

Beton vs Asphalt im Straßenbau. Zur Gleichwertigkeit von Alternativangeboten

Gleichwertigkeitsprüfung bei Alternativangeboten: Es kommt auf die Ausschreibungsunterlagen (Mindestanforderungen) an.

In Ausschreibungsunterlagen sind gesetzeskonforme Mindestanforderungen für Alternativangebote festzulegen.

Die Kriterien für Alternativangebote müssen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter verständlich sein.

S. 37 - 44, Judikatur

Lehner, Beatrix

Hygienespender als vergaberechtliche Dauerbrenner am Wiener Flughafen

Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen klar formuliert sein und einen sachlichen auftragsbezogenen Bezug aufweisen.

Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf nur dann vier Jahre überschreiten, wenn es hierfür sachliche Gründe gibt. Die Gründe müssen vom Auftraggeber festgehalten werden.

S. 45 - 50, Judikatur

Funk-Leisch, Isabel

Doppelt hält nicht immer besser – Abgabe von zwei Angeboten durch einen Bieter verletzt den freien Wettbewerb

Nachdem die Abgabe von zwei Hauptangeboten, die sich nur im Preis unterscheiden, durch denselben Bieter die oben ausgeführte Gefahr einer Beeinträchtigung des freien Wettbewerbs abstrakt gesehen jedenfalls beinhaltet, konnte eine Prüfung, ob die Angebote im konkreten Fall unabhängig voneinander erarbeitet wurden bzw. eine gegenseitige Beeinflussung der Geschäftsbereiche, die die Angebote abgegeben haben, bei der Angebotsausarbeitung vorlag, unterbleiben. Dies auch im Hinblick darauf, dass selbst bei einer voneinander unabhängigen Ausarbeitung zweier Angebote desselben Bieters durch fachlich selbstständige Organisationseinheiten diesen zumindest ab der Angebotsöffnung die angebotenen Preisen und die Reihung der Angebote bekannt sein müssen und bei entsprechender Reihung der Angebote die Möglichkeit einer Manipulation zu Lasten des Wettbewerbs offen stünde.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich somit, dass die Vorgangsweise der Teilnahmeberechtigten, zwei Hauptangebote abzugeben, die sich (soweit bewertungsrelevant) nur im Preis unterscheiden, den Grundsatz des freien Wettbewerbs verletzt hat. Das Angebot der Teilnahmeberechtigten, auf das zugeschlagen werden soll, wäre daher mangels Eignung der Teilnahmeberechtigten auszuscheiden gewesen.

S. 51 - 54, Judikatur

Heid, Stephan/Hofbauer, Berthold

Über die Bestimmtheit von Eignungskriterien und die vergaberechtliche Qualifikation des Universaldienstbetreibers gemäß Postmarktgesetz

Die Eignung muss bei einem zweistufigen Vergabeverfahren bereits in der ersten Stufe geprüft werden. Aus diesem Grund müssen auch die Eignungsanforderungen bereits in der ersten Verfahrensstufe hinreichend bestimmt bekannt gegeben werden.

Bloße „nicht einschränkende“ Eignungsanforderungen sind nicht unklar.

Die Zustellung von behördlichen Dokumenten hat gemäß § 3 ZustG durch einen Zustelldienst zu erfolgen. Bei einem Zustelldienst in diesem Sinne hat es sich nach § 2 Z 7 ZustG um einen Universaldienstbetreiber gemäß § 3 Z 4 PMG zu handeln. Aus der Verpflichtung zum Universaldienstbetreiber kann kein Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 30 BVergG 2006 abgeleitet werden.

§ 30 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 sieht vor, dass bei Vorliegen von Ausschließlichkeitsrechten ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung von der Auftraggeberin gewählt werden kann aber nicht muss.

S. 55 - 58, Judikatur

Reisner, Hubert

Zur Anwendbarkeit des Sektorenregimes auf Neben- und Hilfstätigkeiten

Art 13 Abs 1 RL 2014/25/EU ist dahin auszulegen, dass er auf Tätigkeiten anwendbar ist, die in der Erbringung von Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldiensten für die Räumlichkeiten von Postdiensteanbietern bestehen, da solche Tätigkeiten einen Zusammenhang mit der Tätigkeit im Postsektor in dem Sinn aufweisen, dass sie tatsächlich der Ausübung dieser Tätigkeit dienen, indem sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen.

S. 59 - 61, Judikatur

Reisner, Hubert

„Nur“ eine vertiefte Angebotsprüfung bei einem Angebot mit einem Gesamtpreis von € 0

Eine Auslegung unionsrechtlicher Vorschriften durch den Gerichtshof ist bei Sachverhalten, die nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschriften fallen, dann gerechtfertigt, wenn die Vorschriften vom nationalen Recht unmittelbar und unbedingt für auf diese Sachverhalte anwendbar erklärt worden sind, um zu gewährleisten, dass diese Sachverhalte und die durch die Vorschriften geregelten Sachverhalte gleichbehandelt werden.

Art 2 Abs 1 Z 5 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine Rechtsgrundlage für die Ablehnung des Angebots eines Bieters allein aus dem Grund darstellt, dass der in dem Angebot vorgeschlagene Preis null Euro beträgt.