Heft 3, Juli 2023, Band 23

Zu den kumulativen Anforderungen der gemeinsamen Kontrolle eines Inhouse-Rechtsträgers

Verträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und zentraler Beschaffungsstelle sind vom Anwendungsbereich des BVergG 2018 ausgenommen.

Die Nebenbeschaffungsleistungen einer zentralen Beschaffungsstelle können sich nur auf Tätigkeiten bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens beziehen.

Art 12 Abs 3 und 4 RL 2014/24/EU entfalten unmittelbare Wirkungen, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt hat.

Für die Feststellung, dass ein öffentlicher Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, ist das Erfordernis, dass ein öffentlicher Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sein muss (§ 10 Abs 2 Z 1 BVergG 2018), nicht allein deswegen erfüllt, weil im Verwaltungsrat der kontrollierten juristischen Person der Vertreter eines anderen öffentlichen Auftraggebers sitzt, der auch dem Verwaltungsrat des ersten öffentlichen Auftraggebers angehört.

Vom Vorliegen der Voraussetzungen einer öffentlich-öffentlichen Kooperation kann nicht ausgegangen werden, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erfüllung der Aufgaben darauf beschränkt, zur Erreichung von Zielen beizutragen, die nur anderen öffentlichen Auftraggebern gemeinsam sind.

Gemäß Art 4 Z 1 RL 2006/123/EG stellt eine „Dienstleistung“ für die Zwecke dieser Richtlinie jede selbstständige Tätigkeit dar, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird.

Im vorliegenden Fall geht aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten hervor, dass die Kurse zur Sensibilisierung und Nachschulung für den Straßenverkehr zur Wiedererlangung von Punkten für die Fahrerlaubnis im Rahmen einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung erteilt werden müssen, die ein geografisches Gebiet und die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung in diesem Gebiet betrifft. Außerdem soll mit einer solchen Konzession das Recht zur Erteilung der betreffenden Kurse vom Auftraggeber auf jeden Konzessionär übertragen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Konzessionen für eine öffentliche Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbereich der RL 2014/23/EU fallen.

Art 15 RL 2006/123/EG ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der die Vergabe von Kursen zur Sensibilisierung und Nachschulung für den Straßenverkehr zur Wiedererlangung von Punkten für die Fahrerlaubnis im Wege einer Konzession für eine öffentliche Dienstleistung erfolgen muss, soweit diese Regelung über das hinausgeht, was zur Erreichung des verfolgten Ziels von allgemeinem Interesse, nämlich der Verbesserung der Straßenverkehrssicherheit, erforderlich ist.

Art 58 RL 2014/24/EU ist iVm den in Art 18 Abs 1 UAbs 1 RL 2014/24/EU garantierten Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber als Eignungskriterien Verpflichtungen vorschreiben kann, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten ergeben, die im Rahmen der Ausführung eines öffentlichen Auftrags möglicherweise durchgeführt werden müssen und die von geringer Bedeutung sind.

Die in Art 18 Abs 1 UAbs 1 RL 2014/24/EU garantierten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz sind dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Auftragsunterlagen automatisch durch Qualifikationskriterien ergänzt werden, die sich aus für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem zu vergebenden Auftrag geltenden Spezialvorschriften ergeben, die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen sind und die der öffentliche Auftraggeber den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern nicht vorschreiben wollte.

Art 63 Abs 1 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er dem Ausschluss eines Bieters aus dem Vergabeverfahren mit der Begründung, dass er den Unterauftragnehmer nicht benannt habe, dem er die Erfüllung von Verpflichtungen zu übertragen beabsichtige, die sich aus Spezialvorschriften für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Auftrag ergäben und die in den Auftragsunterlagen nicht vorgesehen seien, entgegensteht, wenn dieser Bieter in seinem Angebot angegeben hat, dass er diese Verpflichtungen unter Inanspruchnahme der Kapazitäten eines anderen Unternehmens erfüllen werde, ohne jedoch mit diesem Unternehmen durch einen Unterauftrag verbunden zu sein.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art 18 Abs 1 und die „Schwarze Schafe-Klausel“ im Sinne des Art 57 Abs 4 lit g der RL 2014/24/EU sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen.

Jedes Mitglied einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, muss die Möglichkeit haben, nachzuweisen, dass die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung des Auftrags geführt haben, in keinem Zusammenhang mit seinem individuellen Verhalten standen, bevor es als beruflich unzuverlässig gilt.

Wird ein Mitglied einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen und damit von der Teilnahme an Vergabeverfahren vorübergehend ausgeschlossen, muss diesem Wirtschaftsteilnehmer die Möglichkeit eingeräumt werden, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen seine Eintragung in diese Liste einzulegen.

Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass er der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, die es einem Wirtschaftsteilnehmer, der an der Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags gehindert war, weil er eine der in der betreffenden Ausschreibung vorgesehenen Teilnahmevoraussetzungen nicht erfüllt hat, und dessen gegen die Aufnahme dieser Voraussetzung in die Ausschreibung gerichtete Klage durch eine rechtskräftige Entscheidung abgewiesen wurde, nicht erlaubt, die Weigerung des betreffenden öffentlichen Auftraggebers anzufechten, die Zuschlagsentscheidung aufzuheben, nachdem durch eine gerichtliche Entscheidung bestätigt worden war, dass sowohl der erfolgreiche Bieter als auch die anderen Bieter an einer Vereinbarung beteiligt waren, die einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln in demselben Sektor wie demjenigen der Vergabe dieses öffentlichen Auftrags darstellt.