Heft 6, Dezember 2018, Band 18

Eine Bietergemeinschaft ist eine von ihren Mitgliedern verschiedene Bieterin.

An die Mitglieder einer Bietergemeinschaft jeweils separat ergangene Aufforderungen zur Angebotslegung sind keine entsprechenden Aufforderungen an die Bietergemeinschaft, sodass ein von der Bietergemeinschaft abgegebenes Angebot als Angebot eines nicht aufgeforderten Bieters auszuscheiden ist.

Das Konzessionsverfahren ist nicht mehr Teil des Vergabeverfahrens, sondern diesem nachgeschaltet, weshalb daraus resultierende Rechtsverstöße keine vergaberechtliche Relevanz haben.

§ 23 Abs 2 KflG stellt kein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB dar, sodass Schadenersatz für Vermögenbeeinträchtigungen in ziviler, aber auch in wettbewerblicher Hinsicht ausscheiden.

Wenn die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, ist sie unternehmerisch tätig und unterliegt der lauterkeits- und kartellrechtlichen Kontrolle der Zivilgerichte.

Die Tätigkeit eines Tourismusverbandes als Besteller bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen stellt ein privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischen Charakter dar, wenn damit die der öffentlichen Hand typisch zufallenden Aufgaben der Daseinsvorsorge oder Schaffung von Infrastruktur erfüllt werden.

Gemäß § 141 Abs 2 BVergG 2006 sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben.

Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben.

Eine Präferenz für gewisse Gebiete in den Zuschlagskriterien kann aufgrund eines nachvollziehbar erhöhten (gebietsabhängigen) Bedarfs zulässig sein.

Im Hinblick auf das Transparenzgebot, die Gewährleistung des freien Wettbewerbs und zur Verhinderung des Anscheins von Willkür, besteht für den Auftraggeber die Pflicht, bereits in den Teilnahmeunterlagen die Präferenz von bestimmten Gebieten im Rahmen der Bestbieterermittlung bekanntzugeben.

Die Frage, ob über einen Unternehmer mit Sitz im EU-Ausland ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist auf Basis der EU-Insolvenzbestimmungen zu lösen.

Bei einer Bietergemeinschaft muss die Zuverlässigkeit aller Mitglieder gegeben sein, das Vorliegen eines Ausschlussgrundes bei einem Mitglied der Bietergemeinschaft führt dazu, dass die Bietergemeinschaft als solche als nicht zuverlässig anzusehen ist.

Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art 57 Abs 6 der Richtlinie 2014/24/EU sind mangels hinreichender Konkretisierung und inhaltlicher Unbedingtheit nicht gegeben.

Die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung gemäß § 331 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 bedeutet mangels Änderungen der Bedingungen während des Vergabeverfahrens oder des Vorliegens einer sonst unzulässigen Direktvergabe nicht, dass der Vertrag für nichtig zu erklären ist.

Eine Verpflichtung eines Auftraggebers, eine vom BVwG durch Abweisung der Nachprüfungsanträge bestätigte Zuschlagsentscheidung mit anderem Inhalt neuerlich zu erlassen, besteht nicht. Eine nachfolgende Zuschlagserteilung erfolgt daher mit Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung, weshalb die Voraussetzungen des § 331 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 nicht vorliegen.

Die Zuschlagsentscheidung bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern ist zwar grundsätzlich als gesondert anfechtbare Entscheidung anzusehen, jedoch hat der Gesetzgeber die Möglichkeit für den Auftraggeber geschaffen, bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmern auftraggeberseitig von einer Zuschlagsentscheidung Abstand zu nehmen.

Das BVwG ist nur zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen iSd BVergG 2006 zuständig. Eine Zuständigkeitsvereinbarung oder Ähnliches, mit der das BVwG zur Nichtigerklärung anderer als nach dem Gesetz gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig würde, scheidet daher aus.

Zentrales Wesensmerkmal einer Zuschlagsentscheidung ist die Mitteilung, mit welchem Bieter der Vertrag abgeschlossen werden soll. Fehlt dieses Wesensmerkmal, so liegt auch keine Zuschlagsentscheidung iSd BVergG 2006 vor.

Art 34 Abs 8 RL 2004/17/EG ist dahin auszulegen, dass, wenn sich die technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen auf eine bestimmte Marke, Herkunft oder Produktion beziehen, der Auftraggeber vom Bieter verlangen muss, bereits in seinem Angebot den Nachweis der Gleichwertigkeit der von ihm angebotenen Erzeugnisse mit den in den genannten technischen Spezifikationen angeführten Produkten zu erbringen.

Art 2 Abs 6 RL 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Verfahrensregelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegensteht, die die Möglichkeit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Anspruchs wegen des Verstoßes gegen Bestimmungen über öffentliche Aufträge und die Vergabe öffentlicher Aufträge der Voraussetzung unterwirft, dass eine Schiedsstelle bzw – bei einer gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses dieser Schiedsstelle – ein Gericht die Rechtsverletzung rechtskräftig feststellt.

Das Unionsrecht, insbesondere Art 1 Abs 1 und 3 RL 89/665/EWG in Verbindung mit Art 47 GRC, ist dahin auszulegen, dass es im Kontext einer Schadensersatzklage einer nationalen Verfahrensregelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegensteht, die die gerichtliche Überprüfung der Beschlüsse einer Schiedsstelle, die in erster Instanz für die Kontrolle der Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständig ist, ausschließlich auf die Prüfung der Gründe beschränkt, die vor dieser Stelle geltend gemacht wurden.