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Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 1, März 2024, Band 24

eJournal-Heft

ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 5 - 5, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 6 - 10, Aufsatz

Hoffmann, Erich R.

ESG im Vergaberecht und in der Praxis

Die öffentliche Beschaffung zählt mit einem Anteil von circa 18 % des BIP (≈ 62 Milliarden EUR – wovon etwa 44 % auf Bau und Infrastruktur entfallen) zu den volkswirtschaftlich bedeutendsten Wirtschaftssektoren. Der Bedarf der öffentlichen Hand resultiert aus ihren Aufgaben und Tätigkeiten, während das Vergaberecht als Instrument dient, um Beschaffungsprozesse transparent und fair zu gestalten und allen Marktteilnehmern den Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt zu gewährleisten. Das Ziel ist eine möglichst effiziente Nutzung öffentlicher Mittel.

In diesem Kontext gewinnt die Integration von „Nachhaltigkeit“ bzw „ESG“ (Environmental, Social, Governance) bei Ausschreibungen (insbesondere im Oberschwellenbereich) zunehmend an Bedeutung. Noch vor wenigen Jahren waren Themen wie Klima, Umwelt, Lieferketten und Kreislaufwirtschaft in Vergabeverfahren selten anzutreffen. Nun werden sie – zunehmend – zum Standard. Trifft „verhaltensbasiertes“ Nachhaltigkeitsengagement (Nudging?) auf eine (noch) zurückhaltende Regulatorik? Ist Nachhaltigkeit auf dem Weg von der Nische zum Mainstream?

Versuch einer (Er)klärung.

S. 11 - 13, Judikatur

Lehner, Beatrix

Fehlende Informationen führen nicht zu einer Unkalkulierbarkeit

Die Ausschreibung muss einem durchschnittlich fachkundigen Unternehmer alle erforderlichen Informationen bieten, um eine fundierte Kalkulation zu erstellen.

Das Aufbürden von unkalkulierbaren Risiken an den Bieter führt zu einer Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.

S. 14 - 17, Judikatur

Hofbauer, Berthold/Kefer, Christina

Weil nicht sein kann, was nicht sein darf. Zur gesetzeskonformen Auslegung von Ausschreibungsunterlagen.

Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen auszulegen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an.

Die gemäß Zustellgesetz ausschließlich vom einzigen Universaldienstbetreiber vorzunehmenden Zustellungen können somit aufgrund fehlender Vergabeabsicht des Auftraggebers nicht Teil der im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu beschaffenden Postdienstleistungen sein.

Für die Antragslegitimation im Feststellungsverfahren wird (unter anderem) verlangt, dass der Antragsteller ein Interesse am Vertragsabschluss hatte. Ein Interesse am Vertragsabschluss liegt wiederum vor, wenn der Antragsteller ein Interesse hatte, ein Angebot zu legen.

Nur die faktische Unmöglichkeit der Anbotslegung begründet eine Antragslegitimation trotz fehlender Beteiligung am Vergabeverfahren.

S. 18 - 21, Judikatur

Reisinger, Stefan/Ullreich, Stefan Mathias

Eine eindeutige Festlegung führt zu einer eindeutigen Entscheidung – Zum Beurteilungsspielraum bei ausschreibungswidrigen Angeboten

Einem Auftraggeber wird im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, ob er Angebote von Bietern ausscheidet, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Dieser Beurteilungsspielraum wird allerdings durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den (sich bereits aus dem Unionsrecht ergebenden) Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt.

Ein Auftraggeber ist an seine bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden und hat hinsichtlich aller Bieter den gleichen Maßstab zu Grunde zu legen.

S. 22 - 25, Judikatur

Schönfelder, Christof/Varvaroi, Emanuel

Eine mangelhafte Begründung des Widerrufs reicht für eine Feststellung der Rechtswidrigkeit und dessen Unwirksamerklärung nicht aus

Ein sachlicher Grund für einen Widerruf liegt vor, wenn eine nur einmal zu beschaffende Leistungsverzeichnisposition irrtümlich doppelt ausgeschrieben wurde, weil zumindest bei einer der beiden Positionen der tatsächliche Beschaffungswille iSd § 20 Abs 4 BVergG 2018 bereits ursprünglich gefehlt hat.

Gemäß § 356 Abs 1 BVergG 2018 ist die Feststellung, dass der Widerruf gemäß § 334 Abs 4 Z 1 BVergG 2018 rechtswidrig war, nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

Eine (bloß) unzureichende Begründung reicht für eine Feststellung der Rechtswidrigkeit des Widerrufs nicht aus, sofern sich der Widerruf aus einem anderen Grund als rechtmäßig erweist.

S. 26 - 30, Judikatur

Sporer, Alexander

Das Ende des Pauschalgebührensystems? Normenkontrolle anhand EuGH C-274/21 ua EPIC Financial Consulting

Gemäß Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG iVm Art 89 und Art 135 Abs 4 B-VG wird an den Verfassungsgerichtshof der Antrag gestellt, die §§ 344 Abs 2 Z 3 und 350 Abs 7 BVergG 2018 [...] als verfassungswidrig aufzuheben.

Eventualiter möge nur der vorbezeichnete § 350 Abs 7 B-VG aufgehoben werden.

Anlässlich der Behandlung der eingelangten Anträge auf Rückerstattung als zu viel entrichtet beurteilter Pauschalgebühren iZm Rechtschutzanträgen (Nachprüfungsanträgen und Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) sind beim Bundesverwaltungsgericht Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der im Antrag angeführten Gesetzesbestimmungen aufgekommen.

S. 31 - 33, Judikatur

Breitenfeld, Michael

Zurückweisung des Antrags auf Nichtigerklärung der Nichtzulassung zum Verhandlungsverfahren

Keine Antragslegitimation durch ein einzelnes Mitglied einer Bietergemeinschaft, Bietergemeinschaften müssen den Rechtschutz als solche wahrnehmen.

Die Antragseinbringung hat binnen zehn Tagen nach Zustellung der Ausscheidensentscheidung zu erfolgen, wenn eine Begründung der Ausscheidensentscheidung in den Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen ist.

S. 34 - 36, Judikatur

Reisner, Hubert

Die Vergabe einer Konzession für Mineralwasser

Art 106 Abs 1 AEUV in Verbindung mit Art 102 AEUV steht einer nationalen Regelung entgegen, die dem Inhaber einer Exklusivlizenz zur Nutzung von Mineralwasserquellen die Möglichkeit einräumt, ohne wettbewerbliches Vergabeverfahren die mehrfache Verlängerung seiner Lizenz für jeweils fünf Jahre zu erlangen, wenn diese Regelung dazu führt, dass der Lizenzinhaber durch die bloße Ausübung der ihm übertragenen Vorzugsrechte seine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Binnenmarkts missbräuchlich ausnutzt oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der er einen solchen Missbrauch begeht, was vom vorlegenden Gericht auf der Grundlage der ihm vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Angaben zu beurteilen ist.

S. 37 - 42, Judikatur

Reisner, Hubert

Seilbahnen als öffentliches Verkehrsmittel

Art 1 Abs 2 VO (EG) 1370/2007 ist so auszulegen, dass sie für einen gemischten öffentlichen Dienstleistungsauftrag über multimodale Personenverkehrsdienste, die die Beförderung mit Straßen-, Standseil- und Seilschwebebahnen umfassen, auch dann nicht gilt, wenn es sich bei den Verkehrsdiensten, deren Verwaltung vergeben wird, überwiegend um Schienenverkehrsdienste handelt.

Art 107 Abs 1 AEUV ist so auszulegen, dass die einem internen Betreiber im Rahmen der Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags über Personenverkehrsdienste von einer zuständigen örtlichen Behörde gewährte Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, die auf der Grundlage der Verwaltungskosten berechnet worden ist, die zum einen unter Berücksichtigung der historischen Kosten des vom scheidenden Betreiber erbrachten Dienstes und zum anderen in Bezug auf die Kosten oder Gebühren bestimmt werden, die mit der früheren Vergabe in Zusammenhang stehen oder sich jedenfalls auf marktübliche Parameter beziehen, die für die Gesamtheit der Betreiber des Sektors gelten, keine „staatliche Beihilfe“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, sofern auf diese Weise Kosten ermittelt werden, die denen entsprechen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen, das so angemessen mit den erforderlichen Mitteln ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen gehabt hätte.

S. 43 - 43, Judikatur