Heft 2, April 2023, Band 23

Inhalt der Ausgabe

• Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

  S. 73 - 74, Kurznachrichten

  Hubert Reisner

• Drittstaatliche Subventionen in Vergabeverfahren

  S. 75 - 80, Aufsatz

  Michael Breitenfeld / Johannes Barbist

  Am 23. Dezember 2022 wurde die Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (kurz: FSR) im Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht. Der vorliegende Beitrag stellt zunächst die wesentlichen Regelungen überblicksartig dar, bevor im zweiten Teil auf die vergaberechtsspezifischen Vorschriften und Fragestellungen eingegangen wird.

• Auf den Inhalt kommt es an – Konzession nur bei rechtlich durchsetzbarer Betriebspflicht

  S. 81 - 85, Judikatur

  Stefan Mathias Ullreich / Stefan Reisinger

  Für die rechtliche Qualifikation eines Vertragsverhältnisses kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses an. Ob ein Vertrag unter den sachlichen Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 fällt, ist ausgehend vom Inhalt des konkreten Vertrages – sowie gegebenenfalls unter Berücksichtigung weiterer vereinbarungsrelevanter Umstände des Einzelfalles in ihrer Gesamtheit – zu beurteilen.

  Die rechtliche Beurteilung, ob eine Dienstleistungskonzession vorliegt, ist jeweils fallbezogen anhand der im Erkenntnis zu Ro 2019/04/0231 dargestellten Kriterien vorzunehmen.

  Fehlt es der Vereinbarung an einer rechtlich durchsetzbaren Betriebspflicht, liegt im Regelfall auch keine Dienstleistungskonzession vor.

• Widerruf Sektorenauftraggeber

  S. 86 - 89, Judikatur

  Claus Casati

  Es besteht kein strenger Maßstab für den Widerruf.

  Es gilt keine besondere Begründungstiefe beim Widerruf; auch ein anderer als der angegebene Grund rechtfertigt den Widerruf.

  Eine bloß mangelhafte Begründung des Widerrufs ist nicht von wesentlichem Einfluss und rechtfertigt nicht die Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung.

  Über den Ersatz der Pauschalgebühren kann gesondert entschieden werden.

• Zum Schadenersatzanspruch wegen eines zulässigen, aber durch hinreichend qualifizierten Verstoß verursachten Widerrufs

  S. 90 - 94, Judikatur

  Raimund Madl

  Nach § 341 Abs 3 BVergG 2006 [= § 373 Abs 3 BVergG 2018] ist eine Schadenersatzklage zulässig, wenn die Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens zulässig war, aber vom Auftraggeber durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen andere Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die hierzu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht verursacht wurde, ohne dass es auf Schuldhaftigkeit seines Verhaltens ankäme. Es entspricht der Rechtsprechung des EuGH und des OGH, dass derartige Verstöße verschuldensunabhängig zu sehen sind. Die Rechtsprechung des EuGH zur Staatshaftung, wonach auch auf Verstoßvorsatz oder Verschulden am Rechtsirrtum Bedacht genommen werden könne, ist insoweit nicht einschlägig.

  Ein zulässiger Widerruf macht im Fall der Verursachung durch hinreichend qualifizierten Verstoß schadenersatzpflichtig, weshalb zu prüfen ist, ob die vom Geschädigten behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten der Ausschreibung einen „hinreichend qualifizierten“ Verstoß gegen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes, die hierzu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bilden, der zum Widerruf und damit zur Frustration der Kosten im Nachprüfungsverfahren führten. Bei der Ermessensentscheidung, wann ein solcher Verstoß vorliegt, ist grundsätzlich auf Aspekte der Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Staatshaftung zurückzugreifen.

  Im Wesen des Vertrauensschadens liegt es, dass der Bieter auf die Gültigkeit der Ausschreibung vertraute, obwohl diese aufgrund eines hinreichend qualifizierten Verstoßes nicht gegeben war; dabei schadet es nicht, dass andere Teile des Verfahrens oder der Begründung rechtskonform gewesen sein mögen, wenn ein solcher Verstoß zur Enttäuschung des Vertrauens des Bieters und letztlich zum Schaden der frustrierten Beteiligung am Verfahren führte.

• Zwischen Geheimhaltung und Transparenz: EuGH zur Offenlegung von im Vergabeverfahren ausgetauschten Informationen

  S. 95 - 102, Judikatur

  Gabriel Kielbasa / Christoph Juricek

  Nationale Vergaberechtsvorschriften, nach denen öffentliche Auftraggeber die ihnen von Bietern übermittelten Informationen mit Ausnahme von Geschäftsgeheimnissen vollständig offenlegen müssen, stehen den Bestimmungen der RL 2014/24/EU entgegen.

  Öffentliche Auftraggeber haben bei der Entscheidung über die Offenlegung von Informationen zu Referenzen, der Identität und Qualifikation von Schlüsselpersonen bzw Subunternehmern sowie zur Projektkonzeption bzw der Art der Leistungserbringung zu beurteilen, ob diese einen wirtschaftlichen Wert aufweisen und damit berechtigte geschäftliche Interessen beeinträchtigt wären. Auch ohne wirtschaftlichen Wert darf die Offenlegung von Informationen nicht den lauteren Wettbewerb bzw sonstigen öffentlichen Interessen zuwiderlaufen oder den Gesetzesvollzug behindern. Den unterlegenen Bietern muss aber zur Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf zumindest der wesentliche Inhalt der betroffenen Informationen zur Verfügung gestellt werden.

• Kein automatischer Ausschluss zusammengehöriger Unternehmen

  S. 103 - 107, Judikatur

  Hubert Reisner

  Der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die von anderen Wettbewerbern kontrolliert werden oder mit ihnen verbunden sind, geht über das hinaus, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich bei Angeboten von in einem Kontrollverhältnis zueinander stehenden oder miteinander verbundenen Unternehmen für denselben Auftrag eine unwiderlegliche Vermutung gegenseitiger Einflussnahme dar und schließt damit für diese Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen. Daher läuft er dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird.

  Unternehmensgruppen können unterschiedliche Formen und Zielsetzungen haben und es ist bei ihnen nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass die abhängigen Unternehmen bei der Gestaltung ihrer Geschäftspolitik und ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit, insbesondere auf dem Gebiet der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen, über eine gewisse Eigenständigkeit verfügen. Die Beziehungen zwischen den Unternehmen derselben Gruppe können nämlich besonderen Regelungen unterliegen, die geeignet sind, bei der Ausarbeitung von Angeboten, die diese Unternehmen im Rahmen ein und derselben Ausschreibung gleichzeitig abgeben, sowohl die Unabhängigkeit als auch die Vertraulichkeit zu gewährleisten.

  Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne von Art 18 Abs 1 RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Rücktritts des ursprünglich wegen des wirtschaftlich günstigsten Angebots ausgewählten Bieters ein öffentliches Vergabeverfahren zu beenden, wenn es sich bei dem das zweitwirtschaftlichste Angebot einreichenden nachfolgenden Bieter um denselben Wirtschaftsteilnehmer wie beim ersten Bieter handelt.

• Kein Verlust der Wirkung einer Rahmenvereinbarung, wenn die in der Bekanntmachung angegebene Schätzmenge, nicht jedoch der festgelegte Höchstwert erreicht wird

  S. 108 - 113, Judikatur

  Julia Meszaros

  Eine Rahmenvereinbarung, welche lediglich den Höchstwert, jedoch keine Höchstmenge der zu liefernden Waren vorsieht, verliert ihre Wirkung, wenn der festgelegte Höchstwert erreicht wird.

  Dies gilt auch dann, wenn in der Bekanntmachung des erfolgten Abschlusses der Rahmenvereinbarung eine konkrete Menge der zu liefernden Waren angegeben wird. Dabei handelt es sich nämlich nicht um eine wesentliche, die Rahmenvereinbarung auf eine Höchstmenge beschränkende Bedingung, sondern lediglich um eine Schätzmenge, die bei Bedarf bis zum Erreichen des Höchstwertes überschritten werden kann.

• Tragweite des Ausschlussgrundes der versuchten Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess des Auftraggebers

  S. 114 - 116, Leitsatzsammlung

• Vertragsverletzung durch die Vergabe des Drucks von Dokumenten ua

  S. 114 - 114, Leitsatzsammlung

• Kein Nachweis der Qualifikation von Subunternehmern nach Zuschlagserteilung

  S. 114 - 114, Leitsatzsammlung

• Keine Antragslegitimation für einen bestandsfest ausgeschiedenen Bieter

  S. 114 - 114, Leitsatzsammlung

• Parteiengehör im Verfahren zur Freistellung von der Anwendung der Konzessionsrichtlinie

  S. 116 - 117, Leitsatzsammlung

• Versuch einer unzulässigen Beeinflussung

  S. 116 - 116, Leitsatzsammlung

• Eignung der einstweiligen Anordnung zur Verhinderung von Abrufen aus einem abgeschlossenen Rahmenvertrag

  S. 117 - 118, Leitsatzsammlung

• Zur einstweiligen Anordnung durch den Verwaltungsgerichtshof

  S. 117 - 117, Leitsatzsammlung

• Direktvergabe vs wettbewerbliches Verfahren

  S. 118 - 118, Leitsatzsammlung

• Zweck der Vorinformation

  S. 118 - 118, Leitsatzsammlung

• Widerspruch zum Zweck des vergaberechtlichen Rechtsschutzes durch Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung

  S. 118 - 118, Leitsatzsammlung

• Inhalt der Vorinformation

  S. 119 - 119, Leitsatzsammlung

• Keine Antragslegitimation

  S. 119 - 119, Leitsatzsammlung

• Prüfung der Antragslegitimation für einen Feststellungsantrag

  S. 119 - 119, Leitsatzsammlung

• Unbehebbarer Mangel beim Nachweis der Eignung

  S. 119 - 120, Leitsatzsammlung

• Keine Antragslegitimation

  S. 120 - 120, Leitsatzsammlung

• Anfechtbarkeit bei der Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten

  S. 120 - 121, Leitsatzsammlung

• Gründe gegen das Ausscheiden des eigenen Angebots

  S. 120 - 120, Leitsatzsammlung

• Konkretheit der Teilnahmeunterlagen in einem zweistufigen Verfahren

  S. 120 - 120, Leitsatzsammlung

• Akteneinsicht zur Geltendmachung von Schadenersatz

  S. 121 - 123, Leitsatzsammlung

• Anfechtbarkeit der Wahl der Direktvergabe bei Personenverkehrsdiensten

  S. 121 - 121, Leitsatzsammlung

• Auslegung der Ausschreibung

  S. 123 - 124, Leitsatzsammlung

• Ausreichend aktuelle Strafregisterbescheinigungen

  S. 124 - 125, Leitsatzsammlung

• Unzulässige Mischkalkulation

  S. 124 - 124, Leitsatzsammlung

• Keine Parteistellung im Verfahren zur Nachprüfung der Ausscheidensentscheidung betreffend ein konkurrierendes Angebot

  S. 125 - 126, Leitsatzsammlung

• Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens

  S. 125 - 125, Leitsatzsammlung

• Vertrauliche Behandlung von Daten

  S. 125 - 125, Leitsatzsammlung

• Nicht kostendeckender Preis

  S. 126 - 127, Leitsatzsammlung

• Kein Austausch einer notwendigen Subunternehmerin

  S. 127 - 128, Leitsatzsammlung

• Antragslegitimation im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung

  S. 127 - 127, Leitsatzsammlung

• Nicht mehr endgültig ausgeschlossener Bieter wegen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung

  S. 127 - 127, Leitsatzsammlung

• Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens

  S. 127 - 127, Leitsatzsammlung

• Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung

  S. 128 - 129, Leitsatzsammlung

• Vorübergehende grenzüberschreitende Ausübung eines reglementierten Berufs

  S. 128 - 128, Leitsatzsammlung