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Zeitschrift für Vergaberecht

Heft 5, Oktober 2023, Band 23

eJournal-Heft

ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 264 - 265, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 266 - 268, Judikatur

Ullreich, Stefan Mathias/Reisinger, Stefan

Die öffentlich-öffentliche Kooperation – Neue Aspekte der Judikatur

Eine Besprechung von VwGH 17. 4. 2023, Ra 2020/04/0045.

S. 269 - 277, Judikatur

Ullreich, Stefan Mathias/Reisinger, Stefan

Klarstellungen zur öffentlich-öffentlichen Kooperation

Bei der öffentlich-öffentlichen Kooperation handelt es sich grundsätzlich jeweils um öffentliche Aufträge – also um Leistungsbeziehungen –, die wegen ihrer spezifischen inhaltlichen Ausgestaltung von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sind, weil der Sache nach eine staatliche Eigenleistung vorliegt.

Dass mit der Zusammenarbeit laut § 10 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 „sichergestellt“ werden soll, dass von den beteiligten öffentlichen Auftraggebern zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden können, kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die gewählte Vorgehensweise „die einzig“ mögliche darstellt, um die Zielerreichung zu gewährleisten.

Die Vergabe von Aufträgen an (kooperationsfremde) Dritte hindert keineswegs die Qualifikation als öffentlich-öffentliche Kooperation. Diese Leistungen müssen jedoch jedenfalls vergaberechtskonform beauftragt werden und es muss ein nicht-diskriminierender Wettbewerb für interessierte Bieter im Hinblick auf die im Rahmen der Kooperation am Markt vergebenen Leistungen bestehen.

Der Tatbestand des § 10 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 ist dann als erfüllt anzusehen, wenn jeder der an der Kooperation beteiligten öffentlichen Auftraggeber bezogen auf diejenige Leistung, die von ihm im Rahmen der Kooperation erbracht werden soll („die im Zusammenhang mit der Vereinbarung relevant sind“), weniger als 20 % dieser Tätigkeit auf dem offenen Markt erbringt. Dies führt dazu, dass hinsichtlich jedes an der Kooperation beteiligten Auftraggebers sichergestellt ist, dass es sich bei den in die Kooperation eingebrachten Leistungen um (überwiegend) staatliche Eigenleistungen handelt und nicht um Leistungen, mit welchen der betreffende öffentliche Auftraggeber auf dem offenen Markt konkurriert.

S. 278 - 281, Judikatur

Hofer, Kristina

Sinn oder Unsinn des Bemühens, ein Nachprüfungsverfahren zu vermeiden: Kein Gebührenersatz, wenn die Auftraggeberin noch vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens eine Entscheidung zurücknimmt

Mit dem Zeitpunkt der Einbringung eines Nachprüfungsantrages liegt ein beim VwG „anhängiges“ Verfahren iSd § 15 Abs 1 und Abs 2 Z 1 WVRG 2020 vor. Ein Anbringen gilt dann als eingebracht, wenn die Daten in zur vollständigen Wiedergabe geeigneter Form beim VwG einlangen.

In einer Konstellation, in der der Zeitpunkt der Zurücknahme der Auftraggeberentscheidung und der Zeitpunkt der Kenntnisnahme hiervon auseinanderfallen und die Antragstellung zwischen diesen Zeitpunkten erfolgt, trägt der Antragsteller das Kostenrisiko.

Nimmt der Auftraggeber eine Entscheidung noch vor der Einbringung eines Nachprüfungsantrages zurück, und erfährt der Antragsteller hiervon erst nach Einbringung eines Nachprüfungsantrages, findet kein Gebührenersatz aufgrund von Klaglosstellung statt. Darin ist keine übermäßige Erschwerung oder gar Verunmöglichung der Ausübung der unionsrechtlich eingeräumten Rechte zu erblicken.

Die Zurücknahme einer Auftraggeberentscheidung bewirkt nur dann eine Klaglosstellung, wenn diese nach dem Zeitpunkt der Einbringung eines Nachprüfungsantrages vorgenommen wird.

S. 282 - 283, Judikatur

Lehner, Beatrix

Kein Spielraum für Interpretation bei klaren Festlegungen in der Ausschreibung

Bei der Auslegung von Erklärungen im Vergabeverfahren sind die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB heranzuziehen.

Bisherige Gepflogenheiten des Auftraggebers sind bei Vorliegen eines klaren objektiven Erklärungswertes nicht von Relevanz.

S. 284 - 285, Judikatur

Pichler, Vanessa

Anwaltliche Aufklärungspflicht über aussichtslose Nachprüfungsverfahren

Aus § 9 Abs 1 Satz 1 RAO iVm § 1009 ABGB ergeben sich Warn-, Aufklärungs- und Verhütungspflichten als Ausfluss der Pflicht zur Interessenwahrung und Rechtsbetreuung.

Im Rahmen der sachgemäßen anwaltlichen Vertretung ist verpflichtend über die Erfolgsaussichten eines Rechtsstandpunkts aufzuklären. Dies erfordert auch eine Aufklärung über aussichtslose Prozessführung.

S. 286 - 288, Judikatur

Kos, Katharina

Schadenersatzanspruch bei Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen auch ohne vorherige Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes zulässig

Gemäß § 373 Abs 2 BVergG 2018 ist die vorangegangene Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes durch die zuständige Vergabekontrollbehörde Prozessvoraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatz vor den ordentlichen Gerichten.

Liegt ein hinreichend qualifizierter Verstoß vor, können neben den für die Teilnahme am Vergabeverfahren angefallenen Kosten auch die erforderlichen Vertretungskosten für die Anfechtung der vergaberechtswidrigen Ausschreibung als Schadenersatz geltend gemacht werden.

Die (Vorab-)Feststellung eines Verstoßes ist gemäß § 373 Abs 3 BVergG 2018 exceptionnellement dann nicht zwingend erforderlich, sofern das Vergabeverfahren – wenn auch zulässigerweise – widerrufen wurde, der Widerruf vom Auftraggeber durch einen hinreichend qualifizierten Verstoß verursacht wurde und die entsprechende Ursache für den Verstoß nicht mittels Nachprüfungsantrag anfechtbar war.

Werden Ausschreibungsunterlagen im Rahmen eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens berichtigt – und ist somit die Feststellung des Vergaberechtsverstoßes nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens möglich – ist die Ausnahme gemäß § 373 Abs 3 BVergG 2018 per analogiam auch auf diesen Sachverhalt anzuwenden.

S. 289 - 295, Judikatur

Reisner, Hubert

Eine „Unregelmäßigkeit“ als „schwere Verfehlung“

Die Union ist zur Finanzierung von Maßnahmen aus ihren Fonds nur insoweit berufen, als die betreffenden Maßnahmen in vollständigem Einklang ua mit den Grundsätzen und Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge durchgeführt werden.

Weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit des beteiligten Wirtschaftsteilnehmers müssen nachgewiesen werden, um eine Handlung oder Unterlassung, die einen Verstoß gegen das Unionsrecht oder das anwendbare nationale Recht begründet, als „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art 2 Z 7 VO 1083/2006 ansehen zu können.

Art 2 Z 7 VO 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung Verhaltensweisen erfasst, die als Bestechungshandlungen eingestuft werden können, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgen, das die Durchführung von Arbeiten zum Gegenstand hat, die von einem Strukturfonds der Union mitfinanziert werden, und wegen denen ein Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren eingeleitet wurde, auch wenn nicht bewiesen ist, dass diese Verhaltensweisen einen tatsächlichen Einfluss auf das Verfahren zur Auswahl des Bieters gehabt haben, und kein tatsächlicher Schaden für den Unionshaushalt festgestellt wurde.

Unter Berücksichtigung der Anschuldigungen, es habe Bestechungshandlungen gegeben, die darauf abgezielt hätten, den Entscheidungsprozess zur Vergabe des in Rede stehenden öffentlichen Auftrags zu beeinflussen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bestimmte Mitglieder des Vergabeausschusses einen der Bieter begünstigt und seine Mitbewerber diskriminiert haben und somit die in Art 2 RL 2004/18/EG gewährleisteten Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter missachtet haben.

Der Begriff „schwere Verfehlung“ im Rahmen der beruflichen Tätigkeit ist so zu verstehen, dass er sich üblicherweise auf jedes Verhalten eines Wirtschaftsteilnehmers bezieht, das bei ihm auf Vorsatz oder auf eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere schließen lässt. Eine solche Verfehlung kann festgestellt werden, ohne dass es eines rechtskräftigen Urteils bedarf.

Eine „schwere Verfehlung“ iSd Art 45 Abs 2 UA 1 lit d RL 2004/18/EG muss notwendigerweise vor dem Abschluss dieses Verfahrens festgestellt werden, damit sie zum Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers, der sie begangen hat, vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags führen kann.

S. 296 - 296, Leitsatzsammlung