Unzulässige Umgehung des BVergG bei der Auftragsvergabe „Druck der Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014“

Beim Umgehungsgeschäft streben die Beteiligten an, den Tatbestand einer bestimmten Norm zu vermeiden bzw den einer anderen Norm zu erfüllen, deren Anwendung jedoch nach dem gesetzlichen Wertungssystem als untragbarer Widerspruch zur Sach- oder Systemgerechtigkeit der Rechtsordnung erscheint. Das Umgehungsgeschäft verstößt zwar nicht „dem Buchstaben des Gesetzes nach“ gegen ein gesetzliches Verbot, vereitelt indes im Ergebnis doch den Zweck, den das Gesetz mit diesem Verbot anstrebt. Ein solches Geschäft ist nicht schlechthin nichtig, unterliegt jedoch jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden wäre.

Auf eine besondere Umgehungsabsicht der Parteien kommt es dagegen nicht an. Es genügt somit, dass das Umgehungsgeschäft objektiv Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt. Vielmehr ist stets zu fragen, ob die Parteien ihre rechtlichen Beziehungen zueinander so gestalten, dass sie den vom Gesetz verpönten Erfolg (weitgehend) erreichen.

Es ist nicht zweifelhaft, dass im gegenständlichen Fall die Vorgangsweise auf die Einschaltung des XXXX als privaten Auftraggeber hinausläuft und damit der verpönte Erfolg, dass der bekanntmachungslos vergebene Auftrag hinsichtlich der Druckleistungen dem Markt entzogen bleibt, erreicht wird. [...] Der XXXX wird daher, ohne es im Rechtssinne zu sein, für den Stellvertreter des Auftraggebers gehalten. Als solcher unterliegt er hinsichtlich seines rechtsgeschäftlichen Handelns [hier: Beauftragung mit dem Druck der Abendprogramme Salzburger Festspiele 2014 (= Sommerfestspiele)] dem Vergaberegime, dem der Salzburger Festspielfonds (Auftraggeber) unterliegt.

Wenn das Bundesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß den § 334 Abs 2 erster Satz oder 3 BVergG abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 vH, im Unterschwellenbereich 10 vH, der Auftragssumme.