Bestimmung des anwendbaren Rechts im Provisorialverfahren über einstweiligen Unterhalt

Das HUP 2007 ist allseitig und ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob die von ihm erfassten Sachverhalte irgendwelche räumlichen oder persönlichen Beziehungen zu einem anderen Vertragsstaat als dem Gerichtsstaat haben. Das vom Protokoll bestimmte Unterhaltsstatut braucht nicht das Recht eines Vertragsstaats zu sein. Der Begriff Nichtvertragsstaat schließt die durch den Beitritt zur EU zum Protokoll nicht gebundenen Mitgliedsstaaten (Dänemark und Vereinigtes Königreich) ein, solange diese sich am Protokoll nicht beteiligen, sodass es auch im Verhältnis zu diesen beiden Staaten anzuwenden ist.

Als Recht, das eine engere Verbindung zur Ehe aufweisen kann, wird das Recht des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts nur als Beispiel genannt, das nur Indizwirkung hat, die im Einzelfall widerlegt sein kann. Es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die möglichen Kriterien eng begrenzt sind. Wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung und der vollständigen Verdrängung ist zu fordern, dass die engere Verbindung von einem Gewicht sein muss, dass es nachvollziehbar erscheint, von der Grundsatzanknüpfung an das Gläubigeraufenthaltsstatut abzuweichen; entscheidend ist allein die engere Verbindung zur Ehe der Parteien, das heißt nicht zu den Parteien oder zur behaupteten Unterhaltspflicht.

Behält ein Ehepartner den bisherigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt bei, müssten ganz außergewöhnlich gewichtige Gründe vorliegen, um eine engere Beziehung der Ehe zu einem anderen Recht als jenem des Aufenthaltsstaats annehmen zu können. Da die einseitige faktische Maßnahme einer Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des anderen Ehepartners nach Österreich eine Folge der damit eingeleiteten Trennung ist, hat dies als Umstand nach der Trennung/Scheidung außer Betracht zu bleiben.

Im Rahmen von Art 5 HUP 2007 erfolgt – anders als im Anwendungsbereich von Art 4 HUP 2007 – keine Bevorzugung der lex fori, weshalb ein Hinweis auf die bestehende Zuständigkeit österreichischer Gerichte und die Anwendung österreichischen Verfahrensrechts ins Leere geht.

Die in § 4 Abs 1 IPRG normierte amtswegige Ermittlungspflicht besteht nicht unbeschränkt; sie ist insbesondere an die jeweiligen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten und Schranken gebunden, wobei die Angemessenheit der Frist iS des § 4 Abs 2 IPRG von der Dringlichkeit des Einzelfalls abhängt. Ausländisches Sachrecht ist im Provisorialverfahren im Allgemeinen schon dann anzuwenden, wenn die Richtigkeit des erhobenen Materials wahrscheinlich ist. Jedenfalls im Eilverfahren zur Gewährung einstweiligen Unterhalts scheidet etwa auch die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus.