Das Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger ist nach 150 Jahren immer noch ein zentraler Grundrechtskatalog der österreichischen Bundesverfassung. Die Interpretation der darin enthaltenen Bestimmungen hat sich in den letzten Jahrzehnten deutlich gewandelt. Der nachfolgende Beitrag zeichnet diese Entwicklung im Hinblick auf die Gesetzesvorbehalte des StGG nach und nimmt dabei insbesondere die verfassungsgerichtliche Judikatur in den Blick. Dabei lassen sich eine Entfaltungsphase, eine Durchführungsphase und eine Vereinheitlichungsphase unterscheiden. Schließlich werden zukünftige, insbesondere durch die Europäische Menschenrechtskonvention und die Charta der Grundrechte der Europäischen Union bedingte Tendenzen analysiert.
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S. 417 - 427, Aufsatz
Verhältnismäßig einheitlich: Die Gesetzesvorbehalte des StGG 1867 im Wandel
Mit Erkenntnis vom 04.12.2017, G 258/17 ua, hat der VfGH die Worte „verschiedenen Geschlechts“ in § 44 ABGB aufgehoben und damit homosexuellen Paaren die Ehe zugänglich gemacht. Die Entscheidung bejaht einen verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch homosexueller Paare auf Eheschließung. Überdies hat der VfGH durch die Aufhebung der auf die Gleichgeschlechtlichkeit bezugnehmenden Wortfolgen im EPG die eingetragene Partnerschaft für heterosexuelle Paare geöffnet. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31.12.2018 in Kraft. Der Beitrag setzt sich – vor dem Hintergrund der bisherigen einschlägigen Judikatur des VfGH – kritisch mit dieser Entscheidung auseinander. Er versucht zu zeigen, dass die Aufhebung in § 44 ABGB nicht überzeugend begründet ist, bei Anerkennung der Prämissen des VfGH möglicherweise aber zu eng gefasst ist und dass für die Aufhebung von Teilen des EPG keine prozessrechtliche Notwendigkeit bestand.
S. 434 - 443, Aufsatz
Schaden der Insolvenzmasse bei Insolvenzverschleppung des Geschäftsleiters - zugleich eine Anmerkung zu 6 Ob 164/16k
Abweisung einer Beschwerde gegen die Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen Vornahme von Geländeveränderungen sowie Abholzungen ohne naturschutzrechtliche Bewilligung mangels Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte: Es liegt kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot vor, weil sich die Straftatbestände des StGB und des TNSchG 2005 in wesentlichen Elementen unterscheiden.
S. 449 - 452, Rechtsprechung
Kindesunterhalt: betreuungsrechtliches Unterhaltsmodell; kein „Ausgleichsanspruch“ des Kindes gegen den minderleistenden Elternteil zu Handen des mehrleistenden Elternteils
Nach dem betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell besteht ein Geldunterhaltsanspruch des Kindes nur dann nicht mehr, wenn die Betreuungsleistungen der Eltern nahezu gleichwertig und die sonstigen Naturalleistungen annähernd gleichwertig sind und zudem ihr maßgebliches Einkommen halbwegs gleich hoch ist.
Die Beurteilung als „gleichwertige Betreuungsleistungen“ erlaubt nur ganz geringfügige Unterschiede. Bei der Beurteilung, ob die Naturalleistungen etwa (annähernd) gleichwertig sind, kommt es nur auf die bedarfsdeckenden, also nach den konkreten Bedürfnissen des Kindes zweckmäßigen Leistungen an.
Für den Fall, dass bei gleichwertigen Betreuungsleistungen ein Elternteil neben der Betreuung (im engeren Sinn) zusätzlich die notwendigen bedarfsdeckenden Aufwendungen (zB Bekleidung) überwiegend trägt, ist das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell nicht anwendbar, sondern es bleibt bei der Unterhaltsbemessung nach der Prozentsatzmethode. Der für diesen Fall teilweise vertretene „Ausgleichsanspruch“, der dem Kind gegen den minderleistenden Elternteil zu Handen des mehrleistenden Elternteils zustehen soll, wird abgelehnt (gegenteilig zu RIS-Justiz RS0130655 [T5]).
Bei gleichwertigen Betreuungsleistungen und gleichwertigen sonstigen Naturalleistungen, aber unterschiedlichem Einkommen der Eltern ist der fiktive Geldunterhaltsanspruch des Kindes gegen jeden Elternteil nach der Prozentsatzmethode zu ermitteln; die derart ermittelten Beträge sind dann unter Berücksichtigung der Transferzahlungen zu halbieren und sodann zu saldieren. Die auf diese Weise errechnete Differenz ergibt den Restgeldunterhaltsanspruch (Ergänzungsunterhaltsanspruch) des Kindes gegenüber dem besser verdienenden Elternteil. Die von diesem tatsächlich erbrachten Naturalleistungen, wie etwa Taschengeld oder Handykosten, sind vom verbleibenden Restgeltunterhalt nicht abzuziehen. Durch diesen Ergänzungsunterhalt soll das Kind in die Lage versetzt werden, während der Zeit der Betreuung im Haushalt des schlechter verdienenden Elternteils am höheren Lebensstandard des anderen Elternteils weiterhin teilzunehmen. Der Restgeldunterhalt (Ergänzungsunterhalt) soll damit die aus den unterschiedlichen Einkommen der Eltern resultierenden unterschiedlichen Lebensverhältnisse ausgleichen. In einem solchen Fall kommt es – trotz betreuungsrechtlichem Unterhaltsmodell – nicht zum Entfall des Geldunterhalts.
S. 452 - 456, Rechtsprechung
Verdienstentgang aus einem (in Österreich verbotenen) Pyramidenspiel kein ersatzfähiger Schaden iS des StEG 1969
Im Rahmen des § 1 StEG 1969 ist ein auf Verdienstentgang gerichtetes Begehren, das sich auf unterbliebene Gewinne aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit stützt, welche nach den Wertungen des österreichischen Rechts im Inland nicht nur verboten, sondern sogar mit der Sanktion gerichtlicher Strafbarkeit belegt ist und Ansprüche aus einer solchen Tätigkeit im Dienste des Schutzes von Spielteilnehmern pönalisiert (hier: Pyramidenspiel), nicht ersatzfähig, auch wenn die Tätigkeit im Ausland möglicherweise erlaubt ist, da dem österreichischen Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er hätte die – weitgehend verschuldensunabhängige – Ersatzpflicht des Staats auf derartige Gewinne erstrecken wollen.
S. 456 - 458, Rechtsprechung
Unfallversicherung: Selbstmordversuch als Folge einer psychischen Erkrankung „unfreiwillig“
Begeht der Versicherte einen Selbstmordversuch (Sturz von einem Balkon) als Folge einer psychischen Erkrankung und kann er dabei aufgrund dieser Erkrankung keine Alternativen mehr zur Selbsttötung erkennen, dann fehlt ihm die freie Willensbildung und die Dispositionsfähigkeit. Eine Gesundheitsschädigung ist unter diesen Umständen „unfreiwillig“.
S. 458 - 460, Rechtsprechung
Ausfallsbürgschaft: Uneinbringlichkeit der besicherten Hauptschuld; Beweislastverteilung
Ausfallsbürgschaft iS des § 1356 ABGB bedeutet im Allgemeinen, dass der Bürge nur im Fall der Uneinbringlichkeit der Hauptschuld haftet. Der Gläubiger kann demnach grundsätzlich erst dann auf den Bürgen greifen, wenn er gegen den Hauptschuldner vergeblich Exekution geführt, also die erforderlichen Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen und außerdem sonst vorhandene Sicherheiten verwertet hat.
Uneinbringlichkeit bedeutet nicht allgemeine Zahlungsunfähigkeit, sondern bezieht sich ausschließlich auf die zugrunde liegende Hauptschuld, konkret auf die durch die Ausfallsbürgschaft besicherte Forderung gegen den Hauptschuldner.
Die Beweislast für die Uneinbringlichkeit bei der Ausfallsbürgschaft – so wie auch für die Einmahnung bei der normalen Bürgschaft nach § 1355 ABGB – trifft den Gläubiger. Hat aber der Gläubiger bereits Exekution (iS der erforderlichen und zumutbaren Exekutionsmaßnahmen) geführt, so liegt es am Ausfallsbürgen, substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass weitere Exekutionsschritte sinnvoll und erfolgversprechend gewesen wären. Die Beweislast für die objektive Verwirklichung eines Ausnahmetatbestands nach § 1356 ABGB trifft ebenfalls den Gläubiger. Demgegenüber trifft die Beweislast dafür, dass der Gläubiger bei Eintreibung der Schuld gegenüber dem Hauptschuldner nachlässig war, dieser es bei Eintritt der Fälligkeit der Hauptschuld also unterlassen hat, die erforderlichen Eintreibungsschritte gegen den Schuldner zu setzen, den beklagten Bürgen.
§ 8 FAGG verlangt keine umfassende Darstellung aller Eigenschaften einer Ware oder der Dienstleistung. Davon zu unterscheiden ist der Umstand, dass dem Verbraucher unmittelbar vor Abgabe einer Vertragserklärung ermöglicht werden muss, die wesentlichen Punkte mit einem Blick zu erfassen. Die Pflicht des § 8 Abs 1 FAGG führt daher zu einer nochmaligen Information.
Im Onlineshop sind die relevanten Informationen anzugeben. Nach § 8 Abs 1 FAGG müssen die Angaben vor Abgabe der Bestellung durch den Kunden eingeblendet werden. Das Gesetz stellt darauf ab, dass die nötigen Hinweise unmittelbar vor der Abgabe der Vertragserklärung zu erfolgen haben. Es reicht demnach nicht aus, dass einem Verbraucher die Detailinformationen (irgendwann) während seines Besuchs im Webshop der beklagten Partei bekannt wurden. Eine Verlinkung zu umfassenden Detailinformationen erfüllt nicht § 8 Abs 1 FAGG.
S. 464 - 471, Rechtsprechung
Rechtswahlklauseln in AGB (eines Versandhandelsunternehmens) im Verbandsprozess
Auf den Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG ist nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO grundsätzlich das Recht jenes Staates anzuwenden, in dem sich die Verwendung der beanstandeten Klauseln auswirkt. Das auf die Zulässigkeit der Klauseln selbst anwendbare Recht ist allerdings auch im Verbandsprozess nach der Rom I-VO zu ermitteln. Dies führt im Regelfall zur Anwendung von Art 6 Rom I-VO.
Eine in AGB enthaltene Rechtswahlklausel ist bei Verbrauchergeschäften wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen wird, dass er sich nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann.
Eine Klausel in AGB, die an einen „Basiszinssatz der EZB“ anknüpft, ist intransparent, da ein solcher nicht existiert und auch nicht als Synonym für den Hauptrefinanzierungszinssatz der Europäischen Zentralbank verstanden werden kann. Dieser ist auch mit dem von der Oesterreichischen Nationalbank veröffentlichen Basiszinssatz nicht identisch.
Das Rücktrittsrecht nach § 5e KSchG idF vor dem FAGG ist nicht formgebunden.
Ein Rücktrittsrecht des Unternehmers wegen Vertragsverletzung seines Lieferanten („Selbstbelieferungsvorbehalt“) verstößt jedenfalls dann mangels sachlicher Rechtfertigung gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG, wenn der Unternehmer auch bei bloß kurzfristigen Lieferverzögerungen seines Lieferanten vom Vertrag zurücktreten kann.
Ein Verstoß gegen § 27 Abs 6 ZaDiG liegt auch dann vor, wenn in AGB ein besonderes Entgelt für eine – regelmäßig das Erteilen eines Überweisungsauftrags erfordernde – „Zahlung auf Rechnung“ vorgesehen wird.
Ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 7 KSchG liegt immer dann vor, wenn in AGB ein sonst bestehendes Zurückbehaltungsrecht des Verbrauchers (zB nach § 471 ABGB) ausgeschlossen oder beschränkt wird.
Eine Klausel in AGB, wonach der Verbraucher auch zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet ist, wenn ihn am Verzug kein Verschulden trifft, ist gröblich benachteiligend iS des § 879 Abs 3 ABGB.
Das formularmäßige Einräumen eines zeitlich und sachlich unbeschränkten Werknutzungsrechts an Inhalten, die ein Verbraucher auf die Website eines Versandhandelsunternehmens einstellt (zB an einer Kundenrezension), ist jedenfalls bei Fehlen einer Gegenleistung des Unternehmens gröblich benachteiligend iS des § 879 Abs 3 ABGB.
Österreichisches Datenschutzrecht ist nur nach Maßgabe von § 3 Abs 1 DSG anzuwenden. Dies setzt bei einer auf Österreich ausgerichteten Tätigkeit eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat voraus, dass die Verarbeitung im Rahmen der Tätigkeit einer Niederlassung dieses Unternehmens in Österreich erfolgt.
Schriftsätze im Verfahren vor dem EuGH sind nach TP 3 C RATG zu honorieren. Dies gilt nicht für (wenngleich begründete) Anträge auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Honorierung nach TP 2 I 1 e RATG) oder die Bekanntgabe der Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung (Honorierung nach TP 1 I a RATG).
S. 471 - 475, Rechtsprechung
Bestimmung des anwendbaren Rechts im Provisorialverfahren über einstweiligen Unterhalt
Das HUP 2007 ist allseitig und ohne Rücksicht darauf anwendbar, ob die von ihm erfassten Sachverhalte irgendwelche räumlichen oder persönlichen Beziehungen zu einem anderen Vertragsstaat als dem Gerichtsstaat haben. Das vom Protokoll bestimmte Unterhaltsstatut braucht nicht das Recht eines Vertragsstaats zu sein. Der Begriff Nichtvertragsstaat schließt die durch den Beitritt zur EU zum Protokoll nicht gebundenen Mitgliedsstaaten (Dänemark und Vereinigtes Königreich) ein, solange diese sich am Protokoll nicht beteiligen, sodass es auch im Verhältnis zu diesen beiden Staaten anzuwenden ist.
Als Recht, das eine engere Verbindung zur Ehe aufweisen kann, wird das Recht des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts nur als Beispiel genannt, das nur Indizwirkung hat, die im Einzelfall widerlegt sein kann. Es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die möglichen Kriterien eng begrenzt sind. Wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung und der vollständigen Verdrängung ist zu fordern, dass die engere Verbindung von einem Gewicht sein muss, dass es nachvollziehbar erscheint, von der Grundsatzanknüpfung an das Gläubigeraufenthaltsstatut abzuweichen; entscheidend ist allein die engere Verbindung zur Ehe der Parteien, das heißt nicht zu den Parteien oder zur behaupteten Unterhaltspflicht.
Behält ein Ehepartner den bisherigen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt bei, müssten ganz außergewöhnlich gewichtige Gründe vorliegen, um eine engere Beziehung der Ehe zu einem anderen Recht als jenem des Aufenthaltsstaats annehmen zu können. Da die einseitige faktische Maßnahme einer Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des anderen Ehepartners nach Österreich eine Folge der damit eingeleiteten Trennung ist, hat dies als Umstand nach der Trennung/Scheidung außer Betracht zu bleiben.
Im Rahmen von Art 5 HUP 2007 erfolgt – anders als im Anwendungsbereich von Art 4 HUP 2007 – keine Bevorzugung der lex fori, weshalb ein Hinweis auf die bestehende Zuständigkeit österreichischer Gerichte und die Anwendung österreichischen Verfahrensrechts ins Leere geht.
Die in § 4 Abs 1 IPRG normierte amtswegige Ermittlungspflicht besteht nicht unbeschränkt; sie ist insbesondere an die jeweiligen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten und Schranken gebunden, wobei die Angemessenheit der Frist iS des § 4 Abs 2 IPRG von der Dringlichkeit des Einzelfalls abhängt. Ausländisches Sachrecht ist im Provisorialverfahren im Allgemeinen schon dann anzuwenden, wenn die Richtigkeit des erhobenen Materials wahrscheinlich ist. Jedenfalls im Eilverfahren zur Gewährung einstweiligen Unterhalts scheidet etwa auch die Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus.
Missbräuchliche Weisungen zu nicht-hoheitlichem Verwalten des Angewiesenen sind nicht dem Tatbestand des Missbrauchs der Amtsgewalt zu subsumieren.
S. 478 - 479, Rechtsprechung
Abwesenheitsverfahren und Zuschaltung des Angeklagten per Videokonferenz in der Hauptverhandlung
Die Mitwirkung des – nicht auch körperlich anwesenden – Angeklagten an der Hauptverhandlung im Weg seiner „Zuschaltung“ mittels technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung („Videokonferenz“) sieht die Strafprozessordnung nicht vor. Eine (dennoch) auf diese Weise durchgeführte Hauptverhandlung (und Urteilsfällung) findet in Abwesenheit des Angeklagten statt.
Wurde dem Gericht bereits vor Beginn der Hauptverhandlung bekannt, dass sich der Angeklagte in Haft befindet – sich seinem Erscheinen also ein unabwendbares Hindernis entgegenstellt –, so dürfen die Hauptverhandlung und die Fällung des Urteils in der Regel nicht in seiner Abwesenheit durchgeführt werden. Vielmehr hat das Gericht in einem solchen Fall die Justizanstalt um Vorführung des Angeklagten zur Hauptverhandlung zu ersuchen, und zwar entweder anlässlich der Ladung des Angeklagten gemäß § 221 Abs 1 StPO oder gemäß § 427 Abs 2 S 1 StPO.
Mit der mündlichen Verkündung wird eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung unabhängig von der in § 29 Abs 4 VwGVG geforderten Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung rechtlich existent und kann daher – sofern ein Antrag auf Ausstellung des mündlich verkündeten Erkenntnisses gemäß § 25a Abs 4 letzter Satz VwGG gestellt wurde – mit Revision angefochten werden.
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