Die Verhältnismäßigkeit wird oft als einheitliche Prüfformel gedacht. Bei seiner grundrechtlichen Gesetzesprüfung bedient sich der VfGH aber unterschiedlicher Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe. Nach welchen Kriterien und auf welche Weise genau er sie variiert, bleibt jedoch regelmäßig unklar. Das nehmen wir zum Anlass, ein dogmatisches Konzept für variierende Maßstäbe der Verhältnismäßigkeit zu entwickeln. Wir schlagen vor, die Verhältnismäßigkeit in der grundrechtlichen Gesetzesprüfung des VfGH in drei klare Maßstäbe zu fassen: in eine Exzesskontrolle, eine mittelstrenge und eine strikte Kontrolle. Dies trägt dem Bedarf nach einer variierenden Kontrollintensität Rechnung, macht aber gleichzeitig deutlicher, welche Maßstäbe es gibt und wann sie zur Anwendung gelangen.
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S. 341 - 348, Aufsatz
Variationen der Verhältnismäßigkeit: ein Konzept gestufter Kontrollintensität in der grundrechtlichen Gesetzesprüfung
S. 349 - 362, Aufsatz
Wann wirken Erb- und Pflichtteilsverzicht sowie Ausschlagung auch für die Nachkommen?
Ein Erbverzicht erstreckt sich auf die Nachkommen, sofern nichts anderes vereinbart ist (§ 551 Abs 2 ABGB). Dasselbe gilt „im Zweifel“ für den Pflichtteilsverzicht und die Ausschlagung (§ 758 Abs 2 ABGB). Dieser Beitrag untersucht das Verhältnis zwischen § 551 Abs 2 und § 758 Abs 2 ABGB und prüft anhand des Zwecks dieser Wirkungserstreckung(en) sowie der zentralen Grundsätze des Pflichtteilsrechts, unter welchen Voraussetzungen eine Erstreckung jeweils sachlich gerechtfertigt sein kann.
S. 363 - 367, Rechtsprechung
Aufhebung von Bestimmungen des ABGB über den Kreis jener Personen, die bevorzugt mit der Obsorge eines Kindes zu betrauen sind
Die Vermutung des Gesetzgebers, dass dem Kindeswohl im Regelfall dadurch entsprochen wird, dass eine Person aus dem festgelegten Personenkreis (anderer Elternteil, Groß- oder Pflegeeltern) mit der Obsorge betraut wird, widerspricht grundsätzlich nicht den Anforderungen des BVG über die Rechte von Kindern. Die angefochtenen Bestimmungen verstoßen aber insofern gegen Art 1 BVG über die Rechte von Kindern, als der Kreis jener Personen, die vor anderen geeigneten Personen iS des § 204 ABGB (bevorzugt) mit der Obsorge zu betrauen sind, vom Gesetzgeber zu eng gezogen wurde. Die dadurch bewirkte Einschränkung des Kindeswohles kann nicht iS des Art 7 BVG über die Rechte von Kindern gerechtfertigt werden. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 30.09.2024 in Kraft.
S. 367 - 369, Rechtsprechung
Keine Heilung einer formunwirksamen letztwilligen Verfügung durch das ErbRÄG 2015
Nach § 568 ABGB aF musste vom Gericht oder Notar geprüft werden, ob die Erklärung des letzten Willens frei und mit Überlegung geschieht (hier: leichtgradige Demenz vom Alzheimertyp). Dieser Vorgang war dem Protokoll über die Erklärung des letzten Willens in einem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der Testamentserrichtung beizurücken. Dabei handelte es sich um eine Formvorschrift, deren Verletzung die Erklärung des letzten Willens ungültig machte.
Gemäß § 575 ABGB ist die Form letztwilliger Verfügungen anhand jener Rechtslage zu beurteilen, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung galt. Eine ursprünglich wegen eines Formmangels ungültige letztwillige Verfügung kann also nicht durch eine nachträgliche Änderung der Rechtslage geheilt werden. Aus der Übergangsbestimmung des § 1503 Abs 7 Z 4 ABGB ist nicht abzuleiten, dass mit Aufhebung des § 568 ABGB aF der Formmangel eines vor dem Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 errichteten Testaments geheilt wäre.
Bei Sportwetten handelt es sich um Wetten, die aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und damit im Zusammenhang mit einer körperlichen Betätigung im Wettkampf/Wettspiel vorgenommen werden („Sportwetten“, bzw „Buchmacher- und Totalisateurwetten“). Sie fallen, da nicht vom Glücksspielmonopol erfasst, gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Kompetenz der Länder.
Die Landesrechtsordnungen sind in Geltung und Anwendung durch ihr Landesgebiet begrenzt. Gebote und Verbote dürfen sich daher nur an Personen richten, die sich im jeweiligen Landesgebiet aufhalten oder einen anderen Anknüpfungspunkt dazu aufweisen.
Das Steiermärkische Wettengesetz 2018 (StWttG) regelt nur das Anbieten, den Abschluss und die Vermittlung von Wetten und die Vermittlung von Wettkunden durch ein im Landesgebiet gesetztes Verhalten des Wettunternehmers. Sportwetten, die ein Wettunternehmer von einem Standort außerhalb des Landesgebiets über das Internet anbietet, sind davon nicht erfasst. Das Anbieten und die Annahme von Online-Sportwetten ohne Bewilligung nach dem StWttG begründet damit auch keine Nichtigkeit des Wettvertrags iS des § 879 Abs 1 ABGB.
S. 374 - 375, Rechtsprechung
Mietzinsminderung wegen behördlich verfügter Begrenzungen der Kundenzahl sowie einzuhaltender Mindestabstände während der COVID-19-Pandemie
Die behördlich verfügten Begrenzungen der Kundenzahl sowie einzuhaltende Mindestabstände sind „außerordentliche Zufälle“ iS von § 1104 ABGB, die im Rahmen einer Mietzinsminderung nach § 1105 ABGB zu berücksichtigen sind. Anders sind die die Allgemeinheit treffenden staatlichen Eingriffe wie die Maskenpflicht sowie auch eine pandemiebedingt eingeschränkte Kauflust der Kunden zu beurteilen.
S. 375 - 377, Rechtsprechung
Sicherstellung nach § 1170b ABGB durch Sicherungsgarantie eines Dritten, der keine Bank, Versicherungsanstalt oder Gebietskörperschaft ist?
Eine in § 1170b Abs 1 S 3 ABGB nicht angeführte Sicherheit muss dem Werkunternehmer zumindest eine vergleichbare Rechtsposition verschaffen. Dies ist bei einer von einem Dritten, der keine Bank oder Versicherungsanstalt oder Gebietskörperschaft ist und damit keinem Aufsichtsregime unterliegt, gegebenen Garantie nicht der Fall (hier: Sicherungsgarantie der als GmbH organisierten Gesellschafterin der Werkbestellerin).
Die Sicherstellung ist nach § 1170b Abs 1 S 1 ABGB für das noch ausstehende Entgelt vorzunehmen – gleichgültig, ob dieses fällig ist oder nicht und ob es wegen eines vertraglich vereinbarten Haftrücklasses vom Werkbesteller noch zurückbehalten wird.
S. 377 - 379, Rechtsprechung
Plötzlicher Schritt zur Seite auf Geh- und Radweg gegenüber einem ohne Warnung überholenden Radfahrer StVO-konform
Ein Geh- und Radweg ist kein Teil der Fahrbahn iS des § 2 Abs 2 Z 2 StVO.
Aus den Wertungen des § 76 StVO lässt sich nicht ableiten, dass ein Fußgänger auf einer für Fußgänger bestimmten Verkehrsfläche, die auch von Radfahrern benutzt werden darf, rechts gehen muss bzw sich nur auf der rechten Hälfte bewegen darf.
Ein Radfahrer, der sich einem Fußgänger in gefährlicher Weise nähert, hat die Kontaktaufnahme mit diesem durch die Abgabe eines Warnzeichens nach § 22 StVO herzustellen. Mit Blick auf § 3 StVO kann ein Fußgänger mangels Warnzeichens (und sonstiger Erkennbarkeit eines von hinten herannahenden Fahrrads) darauf vertrauen, dass kein Radfahrer naht und durch einen Schritt zur Seite gefährdet werden könnte.
S. 379 - 383, Rechtsprechung
Vorbereitende legistische Tätigkeit durch Verwaltungsorgane und Amtshaftung / Interview eines Bürgermeisters über Leerstandsabgabe
Interviews sind ein „neutrales“, nicht schon durch die Rechtsordnung in einer bestimmten Rechtsform geregeltes, nach außen in Erscheinung tretendes tatsächliches Verhalten. Die Zuordnung solcher „Informationsrealakte“ zur Hoheitsverwaltung wird durch deren Zugehörigkeit zum Kernbereich der jeweils in Betracht kommenden Verwaltungsmaterie vorgenommen. Entscheidend ist daher, ob ein hinreichend enger innerer und äußerer Zusammenhang der Äußerungen im Interview zu einer bestimmten hoheitlich zu vollziehenden Materie vorliegt.
Auch wenn dem Bürgermeister nach der Geschäftsordnung des Magistrats die Öffentlichkeitsarbeit obliegt, ist die Äußerung über den (möglichen) Leerstand in einem ganz bestimmten Objekt keine Tätigkeit zur Vorbereitung eines Gesetzes. Ihr fehlt jeder Zusammenhang mit einem (allfälligen) Handeln im legislativen Bereich (Leerstandserhebung).
S. 383 - 386, Rechtsprechung
Keine dreijährige Verjährungsfrist für Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB bei treuhändiger Abwicklung der Weitergabe von Provisionen zwischen Versicherungsmaklern
Bei gemischten Verträgen ist für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift heranzuziehen, das ist nach der sogenannten Kombinationstheorie die Vorschrift jenes Vertragstyps, dem die einzelne Pflicht entstammt.
Der Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB ist kein Schadenersatz-, sondern ein Erfüllungsanspruch des Geschäftsherrn aus dem Vertragsverhältnis. Er steht in keinem synallagmatischen Zusammenhang mit dem Entlohnungsanspruch des Beauftragten (hier: 25 % der Provision). Der Herausgabeanspruch nach § 1009 ABGB verjährt in der allgemeinen Verjährungsfrist von 30 Jahren.
Die dreijährige Verjährungsfrist des § 11 MaklerG oder des § 1486 Z 1 ABGB ist auf den Herausgabeanspruch eines Maklers gegenüber einem anderen Makler auf einen Anteil der vereinbarungsgemäß einkassierten Maklerprovisionen, wobei das Rechtsverhältnis hinsichtlich Abrechnung und Weiterleitung der Provisionen einer treuhändigen Abwicklung ähnlich ist, nicht (analog) anzuwenden.
S. 386 - 390, Rechtsprechung
Untergang der (negativen) Dienstbarkeit des Bauverbots durch Hinnehmen des bauverbotswidrigen Zustands über mehr als drei Jahre
Wird der (negativen) Dienstbarkeit des Bauverbots zuwidergehandelt und erhebt der Dienstbarkeitsberechtigte drei Jahre lang keine Klage, so führt dies zum gänzlichen Untergang der Dienstbarkeit nach § 1488 ABGB. Bei den im Rechtssatz RS0034281 indexierten und veröffentlichten Entscheidungen ging es regelmäßig um positive Servituten, konkret um Fälle, in denen Wegedienstbarkeiten beeinträchtigt wurden, weiters um Fälle der Beeinträchtigung von Fischereirechten.
S. 390 - 392, Rechtsprechung
Einstellungsantrag nach § 108 StPO und Rettungspflicht nach § 2 Abs 2 AHG
Der Einstellungsantrag nach § 108 StPO ist ein „Rechtsmittel“ iS des § 2 Abs 2 AHG.
S. 392 - 394, Rechtsprechung
Verbücherung eines mittels gesonderter Anbot- und Annahmeerklärungen geschlossenen Schenkungsvertrags
Ein Schenkungsvertrag, der mittels gesonderter Anbot- und Annahmeerklärungen abgeschlossen wird, kommt – gleich einem Kaufvertrag – erst mit dem Zugang der Annahmeerklärung beim Offerenten zustande. Dieser Zugang muss dem Grundbuchsgericht urkundlich nachgewiesen werden. Wurde dem Grundbuchsgesuch des Erklärenden ein urkundlicher Nachweis dafür, dass diese gesonderte Annahmeerklärung dem Offerenten auch zugegangen ist, nicht angeschlossen, so darf das Grundbuchsgericht nicht von einem solchen Zugang ausgehen.
Dient der urkundliche Nachweis des rechtzeitigen Zugangs der Annahmeerklärung dem Nachweis des Bestehens eines gültigen Rechtsgrundes für eine Eintragung, mit der ein Rechtserwerb und -verlust verbunden ist, so verlangt das Grundbuchsgesetz den strengen urkundlichen Nachweis. Aufgrund bloß beweiswirkender Urkunden nach dem für Anmerkungen geltenden Prüfungsmaßstab des § 52 GBG kann eine solche konstitutive Eintragung nicht erfolgen.
S. 394 - 397, Rechtsprechung
Entfall des Provisionsanspruchs des Maklers bei bloßer „Anfechtungslage“
Wurde der Vertrag über das vermittelte Geschäft wegen einer (in die Sphäre des Auftragsgebers fallenden) Leistungsstörung nicht durchgeführt (und dieser aus diesem Grund mit schuldrechtlicher ex tunc oder ex nunc Wirkung aufgelöst) und ist dem Auftraggeber des Maklers die (nachträgliche) Anfechtung des Vertrags nicht möglich oder zumutbar, entfällt der Provisionsanspruch des Maklers, wenn der Auftraggeber die Anfechtungslage und den Umstand nachweist, dass er den Vertrag – bei hypothetischem Wegfall der Leistungsstörung (und Aufrechtbleiben des Vertrags) – erfolgreich gegenüber seinem Vertragspartner angefochten hätte.
S. 397 - 399, Rechtsprechung
Auskunftsrecht betreffend Offenlegung personenbezogener Daten durch Datenübermittlung an einen (unbekannten) Empfänger
Art 15 Abs 1 lit c DSGVO gewährt der betroffenen Person das Recht, dass ihr mitgeteilt wird, ob durch eine konkret genannte Datenübermittlung an einen Empfänger (Art 4 Nr 9 DSGVO), selbst wenn dieser nicht bekannt sein sollte, ihre personenbezogenen Daten offengelegt wurden. Ob eine vom Verantwortlichen zu vertretende „Datenpanne“ iS einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten (Art 4 Nr 12 DSGVO) vorlag, ist für die Ausübung dieses Auskunftsrechts nicht entscheidend.
S. 399 - 400, Rechtsprechung
Ordination bei Vermächtnisklage ohne inländischen Gerichtsstand des Beklagten
Die Zuständigkeitskonzentration der EuErbVO gilt für streitige und nicht streitige Erbverfahren und erfasst auch Vermächtnisklagen. Art 4 EuErbVO regelt allerdings nur die internationale, nicht aber die örtliche Zuständigkeit. Vielmehr bleiben die sachlichen, örtlichen und funktionalen Zuständigkeitsbestimmungen in den Mitgliedstaaten gemäß Art 2 EuErbVO unberührt.
Verfügt der Beklagte – vom Kläger ausreichend bescheinigt – im Inland weder über einen Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt (§ 66 Abs 1 und 2 JN) oder Vermögen (§ 99 JN), fehlt ein inländischer Gerichtsstand. Für die Auswahl des zu ordinierenden Gerichts (in örtlicher Hinsicht) enthält § 28 JN keine ausdrücklichen Vorgaben; es ist dabei auf die Kriterien der Sach- und Parteinähe sowie der Zweckmäßigkeit Bedacht zu nehmen.
Im Ordinationsverfahren findet kein Kostenersatz statt; die Kosten des Ordinationsverfahrens sind vielmehr als Prozesskosten iS des § 41 ZPO zu behandeln.
S. 400 - 404, Rechtsprechung
Anfechtung von ASVG-Beitragszahlungen bei Kurzarbeitsbeihilfe im Zusammenhang mit COVID-19
Der Anfechtungsausschluss des § 733 Abs 11 ASVG idF BGBl I 158/2020 gilt nur für Zahlungen von Beiträgen, die unter § 733 Abs 7–8b ASVG fallen (siehe auch OGH 14.02.2023, 17 Ob 3/23z). Auch wenn die Zahlungen vor Inkrafttreten des 2. SVÄG (BGBl I 158/2020) geleistet wurden, hat sich der maßgebliche Gesamttatbestand erst mit Insolvenzeröffnung, also im Geltungsbereich des § 733 Abs 11 ASVG idF BGBl I 158/2020, abschließend verwirklicht.
Die Vermögenslosigkeit des Angeklagten stellt keinen Anwendungsfall des § 20a Abs 3 Fall 2 StGB dar. Die Unverhältnismäßigkeit nach dieser Bestimmung bezieht sich allein auf den Ermittlungsaufwand, nicht auf die geringe Wahrscheinlichkeit der Einbringung des jeweiligen Vermögenswerts.
Der Widerruf einer Ermächtigung nach § 57a Abs 2 KFG 1967 beruht auf einer förmlichen Entscheidung des Landeshauptmanns. Da das Erstgericht eine dem Landeshauptmann als Organ der Verwaltung zustehende Entscheidungskompetenz in Anspruch nahm, entfaltet der Ausspruch der bedingten Nachsicht des Widerrufs der Ermächtigung nach § 57a Abs 2 KFG 1967 keine Rechtswirksamkeit.
S. 406 - 408, Rechtsprechung
Rechtsmittelverzicht gegen den Willen des Angeklagten
Ein vom Angeklagten angemeldetes Rechtsmittel kann von dessen Verteidiger auch ohne oder gegen den Willen des Angeklagten wirksam (und demzufolge unwiderruflich) zurückgezogen werden, es sei denn, dem Gericht wäre ein dazu bestehender Dissens zwischen den beiden im Zeitpunkt der Zurückziehung bereits bekannt.
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