Heft 6, Juni 2013, Band 135

Die Rechtsfolge der schuldhaften Irreführung (Naturalrestitution) ist jüngst unter Beschuss geraten, indem der Verbotszweck intuitiv und falsch konzipiert, der ewig wahre hingegen „nicht einmal ignoriert“ wurde. Der Beitrag leitet diesen aus dem respektiven Spezial-Tatbestand der culpa in contrahendo ab.

Der deutsche Meinungsstand zur Auslandsbeurkundung bei Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen wird einerseits als Förderung des Beurkundungstourismus begrüßt, von dem in der Schweiz „nicht nur Notare, sondern auch Airlines profitieren“), auf der anderen Seite wird österreichischen Gesellschaften, bei deren Spaltung oder Verschmelzung ein Geschäftsanteil an einer deutschen GmbH mit übergeht, aus Deutschland vermittelt, dass die neue Gesellschafterliste von einem deutschen Notar als korrekt bescheinigt und zum Handelsregister eingereicht werden müsse. Hinter Inkonsistenzen wie dieser steht eine Rechtsunsicherheit, die zum Teil auf das MoMiG zurückgeht, letztlich aber mit dem Verständnis der Formzwecke zu tun hat. Auch in Österreich besteht eine Diskrepanz zwischen den in stRsp betonten Formzwecken und der Akzeptanz von Auslandsbeurkundungen. Dies gibt Anlass, die Auslandsbeurkundung bei Übertragung von GmbH-Anteilen aus deutscher und österreichischer Sicht zu untersuchen.

Aus Anlass von Gesetzesprüfungsanträgen bezüglich der im Telekommunikationsgesetz 2003 enthaltenen Speicherungsverpflichtungen legt der VfGH dem EuGH die Frage der Vereinbarkeit der Art 3–9 Vorratsdatenspeicherungs-RL mit der GRC sowie Fragen der Auslegung des Datenschutzgrundrechts des Art 8 GRC betreffend dessen Verhältnis zum Unionsrecht einschließlich des Sekundärrechts, zur EMRK und zu den Verfassungen der Mitgliedstaaten, zur Vorabentscheidung vor.

Für die Frage der Verwirkung nach § 74 EheG kommt es nicht darauf an, welcher konkrete Unterhaltstatbestand tatsächlich gegeben ist; der Verwirkungstatbestand des § 74 EheG gilt für alle in §§ 66 ff EheG geregelten Unterhaltstatbestände gleichermaßen. Ein nach § 74 EheG einmal verwirkter Unterhaltsanspruch lebt nicht wieder auf. Dieser Grundsatz kommt auch für den Unterhaltsanspruch nach § 68a Abs 1 oder 2 EheG zum Tragen und hindert dessen Gewährung, wenn feststeht, dass der Berechtigte seinen Anspruch auf Unterhalt gegenüber dem Pflichtigen verwirkt hat.

Wenn die medizinische Betreuung in einer Krankenanstalt noch nicht abgeschlossen und damit noch nicht klar ist, dass der Patient endgültig der dauernden Pflege und Betreuung bedürfen wird, weil noch Besserungen zu erwarten sind, so unterliegt er nicht dem Schutz des HeimAufG, auch wenn dieser Schwebezustand mehrere (hier: acht) Monate dauert.

Eingriffsnormen iS des Art 7 EVÜ sind zwingende Vorschriften des Privat- oder des öffentlichen Rechts, die im öffentlichen Interesse erlassen wurden. Sie setzen sich trotz Rechtswahlvereinbarung durch, sind also rechtswahlfest. Auch Regelungen des Unionsrechts können Eingriffsnormen iS des Art 7 EVÜ sein.

Angesichts des europaweiten Interesses an der Transparenz von öffentlichen Auftragsvergaben und deren allgemeiner Zugänglichkeit für potentielle Auftragnehmer, das in den europäischen RL zum Vergaberecht zum Ausdruck kommt, ist davon auszugehen, dass in Ausführung dieser RL ergangene nationale (hier: italienische) Gesetze, die die Auftragsvergabe für solche öffentliche Aufträge bzw die Instrumente für die Nachprüfung solcher öffentlichen Auftragsvergaben regeln, einerseits internationalen Geltungswillen besitzen und dass diesen Normen andererseits in Österreich Wirkung verliehen werden kann, weil Natur und Gegenstand der Regelungen einen aus den RL zum Vergaberecht, die auch Basis der einschlägigen österreichischen Gesetze sind, ersichtlichen gemeinsamen, international anerkannten Zweck und einen darüber bestehenden internationalen Konsens widerspiegeln.

Unter dem Ausdruck „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ nach Art 2 Abs 1 lit a UAbs 2 RL 2004/17/EG und Art 1 Abs 9 UAbs 2 RL 2004/18/EG ist jede Einrichtung zu verstehen, die 1. zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, 2. Rechtspersönlichkeit besitzt und 3. weitere, hier nicht bestrittene Voraussetzungen erfüllt, wobei die drei genannten Tatbestandsmerkmale gleichzeitig vorliegen müssen.

Agenten sind nach § 3 Z 20 ZaDiG natürliche oder juristische Personen, die im Namen eines Zahlungsinstituts Zahlungsdienste erbringen. Bei der Abwicklung eines Zahlungsdienstes nach § 1 Abs 2 Z 5 ZaDiG wird die Tätigkeit des Agenten dem Zahlungsinstitut zugerechnet, sodass dieses für dessen Handlungen nach § 1313a ABGB haftet. Tritt der Agent im eigenen Namen auf, wird er selbst berechtigt und verpflichtet.

Rechtsgeschäfte, die den Abschluss von Verträgen über Geldüberweisungen zum Inhalt haben, zählen ihrer Art nach zu den laufenden Geschäften eines Bankinstituts. Im Regelfall wird ein Kunde daher darauf vertrauen können, in solchen Angelegenheiten mit jenem Bankinstitut zu kontrahieren, dessen Geschäftsräumlichkeiten er zum Abschluss eines solchen Vertrags aufsucht. Eine Verpflichtung zum Studium der auf der Rückseite eines Formulars abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, um rückschließen zu können, wer Vertragspartner sein soll, besteht weder für Bankkunden noch sonst im allgemeinen Geschäftsverkehr.

Die Beurteilung eines Verhaltens als Sorglosigkeit hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls ab, die einer beispielgebenden Entscheidung des OGH entgegenstehen.

Ermöglicht der Bankkunde durch Preisgabe der Sicherheitsmerkmale des Transfergeschäfts die missbräuchliche Empfangnahme des Geldbetrags durch den unbefugten Dritten, so ist das unterinstanzliche Ergebnis, dass er den durch seine Sorglosigkeit verursachten Schaden zur Gänze selbst zu tragen hat, nicht zu beanstanden (Zurückweisung der Revision).

Auf Anlageberaterfälle, die sich nach dem 01.11.2007, im zeitlichen Anwendungsbereich des WAG 2007 realisiert haben, ist die neue, klar strukturierte Pflichtenlage nach § 44 WAG 2007 anzuwenden. Demnach bestehen die höchsten Anforderungen bei der Anlageberatung und der Portfolioverwaltung, wo das Gesetz einen sogenannten Geeignetheitstest vorschreibt. Der Anlageberater darf dem Kunden nur ein solches Wertpapier empfehlen, das für den Kunden geeignet ist, das heißt die drei Voraussetzungen nach § 44 Abs 2 WAG 2007 erfüllt.

Die Empfehlung eines offenkundig ungeeigneten Papiers (hier: Empfehlung des Investments der Risikoklasse 4 [spekulativ mit Totalverlust] an Kundin, die „sichere“ Anlage wollte) stellt eine schuldhaft rechtswidrige Handlung des Anlageberaters dar.

Ersatzfähig sind nur solche Schäden, die vom Schutzzweck des Verbots der Empfehlung ungeeigneter Finanzinstrumente erfasst sind: Es müssen sich jene Umstände verwirklichen und zum Wertverlust des Papiers führen, derentwegen das Papier ungeeignet ist. Empfiehlt der Berater daher ein Papier der Risikoklasse 4, obwohl der Anleger nur Papiere der Risikoklasse 1 möchte, und verwirklicht sich dann dieses erhöhte Bonitätsrisiko, liegt der Schaden zweifellos innerhalb des Schutzzwecks der übertretenen Norm.

Das Begehren auf Geldersatz, also den rechnerischen Schaden, setzt zwar im Allgemeinen voraus, dass der Kläger das aufgrund der mangelhaften Beratung erworbene Anlageprodukt verkauft hat und dann den Differenzschaden geltend macht. Die Uneinbringlichkeit der Forderung gegen die Emittentin, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist aber der Wertlosigkeit gleichzuhalten. Ein Zuwarten bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens ist dem Kläger unabhängig von einer allenfalls zu erwartenden Quote nicht zumutbar. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die Anlage (endgültig) wertlos und ein Verkauf weder möglich noch erforderlich ist; der Subtrahend der Differenzrechnung ist vielmehr mit Null anzusetzen.

Im Verfahren gegen den gemeinen Bürgen (§ 1355 ABGB) hat der Gläubiger die Einmahnung des Hauptschuldners zu behaupten und zu beweisen. Dabei ist die Einmahnung nicht nur zur Herbeiführung der Fälligkeit der Hauptschuld, sondern auch dann notwendig, wenn der Fälligkeitstag vertraglich bestimmt wurde. Eine Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, ob der Gläubiger den Hauptschuldner nach Eintritt der Fälligkeit mahnte, trifft den Gläubiger.

Gemäß § 1356 ABGB kann der Bürge unter anderem dann direkt belangt werden, wenn der Hauptschuldner zur Zeit, als die Zahlung geleistet werden sollte, unbekannten Aufenthalts ist und der Gläubiger keiner Nachlässigkeit zu beschuldigen ist. Entgegen dem Gesetzeswortlaut kommt es allerdings nicht auf die Fälligkeit der Hauptschuld, sondern auf den Zeitpunkt an, zu dem der Gläubiger vom Bürgen Zahlung begehrt.

Die Beweislast für die Nachlässigkeit des Gläubigers trifft jedenfalls den Bürgen.

Unterfertigt der Interzedent die Urkunde über die Hauptschuld mit dem Zusatz „Bürge“, ist die Schriftform für die Bürgschaftserklärung (§ 1346 Abs 2 ABGB) erfüllt.

Mangelnde finanzielle Mittel – und auch allgemeiner Personalmangel – der Universität zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen im Rahmen des Lehrbetriebs können die Republik Österreich grundsätzlich schon deshalb nicht entschuldigen, weil sie als zuständiger – und auch im Rahmen der Amtshaftung verantwortlicher – Rechtsträger dazu verpflichtet ist, den Universitäten jene Mittel zur Verfügung zu stellen, die sie benötigen, um ihre gesetzlichen Verpflichtungen (auch bei einem Ansteigen der Studierendenzahlen) zu erfüllen. Die Vollziehung des Studienrechts ist auch nach der Vollrechtsfähigkeit der Universitäten weiterhin eine hoheitliche Aufgabe iS des § 49 Abs 2 UG 2002. Es wäre sinnwidrig, wenn dieser Rechtsträger sich darauf berufen könnte, den Organen der Universität sei wegen fehlender finanzieller Mittel kein Verschuldensvorwurf zu machen, wenn dieser Mangel darauf zurückgeht, dass der betreffende Rechtsträger die Universität unzureichend finanziell ausgestattet hat. Ebenso wenig kommt eine Berufung auf mangelndes Verschulden von Universitätsorganen in Betracht, wenn Organe der Republik die zum damaligen Zeitpunkt gesetzwidrige Beschränkung auf eine bestimmte Studierendenzahl genehmigt haben.

Der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ wird im KSÜ (Haager Kinderschutzübereinkommen, BGBl III 49/2011) nicht definiert, sodass er autonom auszulegen ist. Das bedeutet, dass dieser Begriff als zentraler Anknüpfungspunkt für die Begründung der internationalen Zuständigkeit nach dem Wortlaut und dem Kontext des Übereinkommens sowie dessen Zielen zu bestimmen ist. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 5 KSÜ ist gleich auszulegen wie in den diesen Begriff enthaltenden Bestimmungen des MSÜ (Minderjährigenschutzübereinkommen, BGBl 446/1975) und der Brüssel IIa-VO, weil den Zielsetzungen der genannten internationalen Übereinkommen der Schutz der Person des Kindes (das Kindeswohl) und die räumliche Nähe der zur Entscheidung berufenen Stellen zugrunde liegen. Dazu kann auf bestehende Rsp zurückgegriffen werden.

Art 5 KSÜ knüpft an den Aufenthalt des Kindes als einen eigenständigen und grundsätzlich nicht von den Eltern oder sonst Obsorgeberechtigten abgeleiteten Tatbestand an. Je jünger ein Kind ist, desto mehr Gewicht wird aber dem gewöhnlichen Aufenthalt der Person, der ihm gegenüber das Aufenthaltsbestimmungsrecht zukommt, beizumessen sein.

Da der Grundsatz der perpetuatio fori im KSÜ grundsätzlich nicht zum Tragen kommt, kann die internationale Zuständigkeit auch noch während eines zulässig anhängig gemachten Verfahrens wegfallen. Das ist nach Art 5 Abs 2 KSÜ der Fall, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt, weil damit dessen (internationale) Zuständigkeit begründet wird.

Art 14 KSÜ bestimmt, dass bei einem Wegfall der Grundlage für die Zuständigkeit die nach den Art 5–10 KSÜ (von der bisher zuständigen Behörde) getroffenen Maßnahmen so lange in Kraft bleiben, bis die nach diesem Übereinkommen (neu) zuständigen Behörden sie ändern, ersetzen oder aufheben. Diese Bestimmung soll die Kontinuität des Minderjährigenschutzes, aber auch die Rechtssicherheit gewährleisten und geht davon aus, dass das Verfahren über die getroffene Maßnahme vor dem Zuständigkeitswechsel bereits abgeschlossen ist. Darüber, wann eine Maßnahme abgeschlossen ist, gibt das Übereinkommen keine Auskunft. Art 14 KSÜ bezieht sich nicht nur auf unanfechtbar gewordene, also rechtskräftige Entscheidungen. Eine Maßnahme ist vielmehr bereits dann iS des Art 14 Abs 1 KSÜ getroffen, wenn sie wirksam ist. Diese bleibt solange in Kraft, bis die Behörden des nunmehrigen Aufenthaltsorts eine anderslautende Entscheidung treffen.

Die Begriffe „access“ oder „Recht zum persönlichen Umgang“ in Art 3 lit b KSÜ sind so zu verstehen, dass sie Kontakte einschließen, die ein Elternteil aus der Ferne im Weg des Briefverkehrs, fernmündlich oder per Telefax zu seinem Kind unterhalten darf (hier: Antrag des Vaters auf persönliche Kontaktaufnahme zu seinem Sohn mittels Bild/Tonübertragung über das Internet [„Skype“]). Art 3 lit b KSÜ geht daher von einem weiten Verständnis des Begriffs „Recht auf persönlichen Verkehr“ aus. Zweck der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kind und dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil ist die Förderung der Entwicklung des Kindes durch persönlichen Kontakt mit dem nicht erziehenden Elternteil. Diesem Zweck dienen alle Mittel der modernen Kommunikation. Auf solche Möglichkeiten wird umso mehr zurückzugreifen sein, als die Aufrechterhaltung des erforderlichen persönlichen Kontakts, etwa wegen der großen räumlichen Entfernung, sonst deutlich erschwert wird.

Während eine familienrechtliche Streitigkeit iS des § 49 Abs 2 Z 2 JN im Regelfall auch dann vorliegt, wenn in dem über eine Oppositionsklage eingeleiteten Verfahren der aus dem Gesetz gebührende Unterhalt strittig ist, trifft dies auf eine Impugnationsklage nicht zu. Übersteigt der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert € 5.000,– nicht, ist die Revision im Verfahren über die Impugnationsklage jedenfalls unzulässig (§ 502 Abs 2 ZPO).

Eine Anerkennung von Entscheidungen zur Beschränkung der Handlungsfähigkeit Erwachsener ist – soweit überblickbar – weder in multi- noch in bilateralen Abkommen, die für Österreich in Geltung stehen, vorgesehen, sodass eine Anerkennung auf Grundlage von § 79 EO nicht möglich scheint.

Wurden bzw werden die Interessen eines in Österreich lebenden, pflegebedürftigen Betroffenen durch die von ausländischen (hier: griechischen) Behörden bisher gesetzten Maßnahmen nicht ausreichend gewahrt, stellt sich die Frage nicht, ob ein Festhalten am Erfordernis der Gegenseitigkeit (§ 79 Abs 2 EO) als Voraussetzung der Anerkennungsfähigkeit dem Wohl der Betroffenen abträglich sein könnte.

Gegen Entscheidungen, die die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 110 Abs 2 JN verweigern, kann ebenso wie gegen die zulassende Entscheidung Rekurs erhoben werden. Der Rekurs steht der betroffenen Person zu, ihrem Vertreter, dem Verfahrenssachwalter, der Person, die zum Sachwalter bestellt werden soll, und den nächsten Angehörigen, deren Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist (§ 128 iVm § 127 AußStrG). Dritten steht aufgrund des Gesetzeswortlauts insoweit kein Rekursrecht zu.

Die Tätigkeit der Pensionskasse ist eine treuhändige Vermögensverwaltung. Daraus resultiert nach allgemeinem Zivilrecht eine Rechnungslegungspflicht gemäß § 1012 ABGB als selbstständige, zu den übrigen Pflichten im Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung hinzutretende Pflicht des Geschäftsbesorgers, hier der Pensionskasse. Allgemein trifft den Vermögensverwalter eine umfassende Interessenwahrungs- und eine entsprechende Informationspflicht.

Einem Arbeitgeber steht somit bei Vertragsbeendigung grundsätzlich ein Rechnungslegungsanspruch gegen die Pensionskasse zu. Sein Umfang orientiert sich an der Verkehrsüblichkeit nach der Natur des Geschäfts und der (objektiven) Zumutbarkeit für den Verpflichteten. Dessen interne Gegebenheiten (etwa unzureichende Aufzeichnungen) dürfen dabei keine Rolle spielen. Soweit die Pensionskasse die begehrte Rechnung bereits gelegt hat, ist der Anspruch durch Erfüllung erloschen. Sonst könnte seine Geltendmachung allenfalls rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn die verlangten Daten dem Arbeitgeber ohnehin schon aus anderen Gründen (etwa aufgrund eigener Aufzeichnungen) zur Verfügung stehen.

Das unbefristete Tätigkeitsverbot nach § 220b Abs 2 StGB stellt eine vorbeugende Maßnahme dar, die zunächst voraussetzt, dass der Angeklagte eine nach dem Zehnten Abschnitt des Besonderen Teiles des StGB strafbare Handlung zum Nachteil einer minderjährigen Person begangen und im Tatzeitpunkt eine in § 220b Abs 1 StGB genannte Tätigkeit ausgeübt hat (Anlasstat). Besteht darüber hinaus die Gefahr, dass er bei Aus-übung einer derartigen Tätigkeit (mindestens zwei) strafbare Handlungen der genannten Art (also solcher gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung Minderjähriger) mit schweren Folgen begehen werde (Prognosetaten), so ist das Tätigkeitsverbot auf unbestimmte Zeit auszusprechen. Die Gefährlichkeitsprognose erfordert ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit für die Tatwiederholung.

Die Einziehung setzt nach § 26 Abs 1 StGB voraus, dass diese vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen durch den Täter selbst oder durch andere Personen entgegenzuwirken. Gemäß § 26 Abs 2 StGB ist dem Berechtigten angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit auf welche Weise immer zu beseitigen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die möglichst wirtschaftliche Vorgangsweise zu suchen, sondern dies obliegt allein dem zur Kostentragung verpflichteten Angeklagten.

Strafbarkeit nach § 153e Abs 1 Z 2 StGB setzt voraus, dass gleichzeitig eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen beschäftigt oder beauftragt wird, worunter ein Richtwert von etwa zehn Personen zu verstehen ist.

Für die Ermittlung des Entgelts, das nach dem Ausfallsprinzip zusteht (wonach der Arbeitnehmer während der Nichtarbeitszeiten infolge Feiertags oder Arbeitsruhe einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht), anhand eines Dienstplanes ist in erster Linie eine Arbeitseinteilung maßgebend, die die zu leistenden Dienste unabhängig von der Lage der Feiertage auf die Arbeitnehmer verteilt.

Aus einer im Rahmen eines Dienstplanes getroffenen Entscheidung iS des § 9 Abs 5 Arbeitsruhegesetz (ARG), den Arbeitnehmer während der Feiertagsruhe dennoch zu beschäftigen, kann hingegen in der Regel weder abgeleitet werden, dass derjenige, der an diesem Tag nicht eingesetzt wird, kein Feiertagsentgelt erhält, noch dass ein Dienstnehmer das doppelte Entgelt für den konkret an diesem Feiertag erbrachten Dienst beanspruchen könnte.

Die Prognostizierbarkeit der von den Dienstnehmern an Feiertagen zu leistenden Dienste hängt vom Inhalt der für diese erstellten Dienstpläne ab.