Der bereicherungsrechtliche Leistungsbegriff determiniert Gläubiger und Schuldner im Kondiktionenverhältnis und entscheidet damit in Drei- bzw Mehrpersonenverhältnissen über die Verteilung des Insolvenzrisikos. Die pandektistische Dogmatik zum BGB hat auch den weiten Leistungsbegriff des ABGB überlagert, sodass auch in der Folge die derzeit hA in Österreich auf die Zweckgerichtetheit der Leistung einengt. Spielbüchler hat diese Auffassung vor allem dadurch falsifiziert, dass nur das BGB aufgrund des Abstraktionsprinzips diese Zweckgerichtetheit benötige, nicht aber das auf der kausalen Tradition beruhende ABGB. Zudem muss sich das Bereicherungsrecht am Sachenrecht orientieren. Im Ergebnis ist daher zum ABGB im Dreipersonenverhältnis ein Wahlrecht zwischen Durchgriff und Doppelschritt zu bejahen.
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S. 409 - 419, Aufsatz
Zum Leistungsbegriff im österreichischen Bereicherungsrecht
S. 420 - 428, Aufsatz
Das Eltern-Entfremdungssyndrom (PAS) aus medizinischer und rechtlicher Sicht
Das Parental Alienation Syndrome (Eltern-Entfremdungssyndrom; PAS) ist eine psychische Erkrankung, die bei Kindern nach der Trennung ihrer Eltern dann auftreten kann, wenn sie gegen den nicht betreuenden Elternteil instrumentalisiert werden. Dies kann vor allem dadurch geschehen, dass der betreuende Elternteil dem Kind den Kontakt mit dem nicht betreuenden Elternteil dauerhaft verweigert. Trotz zum Teil gravierender Folgen für die Betroffenen (zu denen neben dem Kind selbst auch der entfremdete Elternteil zu zählen ist), spielt PAS in der zivil- und strafgerichtlichen Praxis bisher kaum eine Rolle. Dieser interdisziplinäre Beitrag versucht daher, die Praxis für dieses vermehrt auftretende Phänomen zu sensibilisieren. So werden neben den grundlegenden medizinischen Aspekten vor allem straf- und zivilrechtliche Fragestellungen erörtert, die im Zusammenhang mit PAS relevant werden können.
Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art 47 Abs 1 GRC garantiert, dass einem Betroffenen ein effektiver Rechtsbehelf zur Verfügung steht. In den Schutzbereich dieses Grundrechts fällt die Verletzung von (subjektiven) Rechten oder von Freiheiten, die durch Unionsrecht garantiert werden. Diese Rechte müssen sich entweder aus einem unionsrechtlichen Rechtsakt (jede Handlung oder Maßnahme bzw jeder Akt, der eine Rechtswirkung erzeugt) oder aber aus einem mitgliedstaatlichen Rechtsakt ergeben, der Unionsrecht umsetzt. Art 47 Abs 1 GRC gilt auch für Rechte, die sich aus Vorschriften der Mitgliedstaaten ergeben, sofern diese Vorschriften in Umsetzung von Unionsrecht ergangen sind. Ansprüche, die durch rein nationales Recht normiert werden, fallen hingegen nicht in den Schutzbereich des Art 47 Abs 1 GRC.
Art 47 GRC ist akzessorisch zur Geltendmachung der Verletzung eines entsprechenden materiellen Rechts. Die Rechtsverletzung muss in Form einer materiellen Rüge schlüssig behauptet werden. Eine solche Rüge kann sich auf die materielle Unionsrechtswidrigkeit oder auf die Ungültigkeit des unionsrechtlichen Rechtsakts beziehen. Der effektive Rechtsschutz bezieht sich auf die effektive Durchsetzung der materiellen Rüge.
S. 432 - 434, Rechtsprechung
Durchsetzung des mit pflegschaftsgerichtlichem Beschluss eingeräumten Kontaktrechts gegen den Hortbetreiber?
Ein Beschluss, mit dem Besuchskontakte festgelegt werden, kann nicht gegen dritte, am Titelverfahren nicht beteiligte Personen durchgesetzt werden.
Es ist nicht Aufgabe eines Hortbetreibers, Anordnungen des obsorgeberechtigten Elternteils (hier: der Mutter darüber, wann das minderjährige Kind dem Vater übergeben werden darf) auf deren Vereinbarkeit mit einer aktuell geltenden Kontaktrechtsentscheidung der Eltern zu überprüfen, diese allenfalls abzulehnen und so in Eigenverantwortung elterliche Konfliktfälle zu lösen. Diese Lösung ist zwischen den Eltern im Außerstreitverfahren anzustreben.
S. 435 - 436, Rechtsprechung
Herausgabeklage des Legatars, dem alle Rechte an der vermachten Sache abgetreten wurden, gegen den Besitzer der Sache
Bei Eigentumsübertragung durch Besitzanweisung muss dem Übergeber zum Zeitpunkt der Erklärung zumindest noch mittelbarer Besitz zukommen, weil die Anweisung an den Dritten, die Sache nicht mehr für den Übergeber, sondern für den Übernehmer zu halten, andernfalls ins Leere ginge. Eine zur Gänze verlorene Sachherrschaft kann nicht nur durch Worte wiederhergestellt werden; auf die Frage der Redlichkeit des Dritten kommt es nicht an.
Eine selbstständige, vom Eigentumsrecht losgelöste Übertragung einzelner daraus entspringender Rechte, insbesondere des Vindikationsanspruchs, ist wegen der untrennbaren Verbindung zwischen Recht und Anspruch nicht möglich. Tritt aber der Erbe nicht nur den Herausgabeanspruch, sondern alle Rechte an der vermachten Sache an den Legatar ab, soll dieser damit nicht etwa nur berechtigt werden, die Sache für den Erben herauszuverlangen, sondern für sich selbst. Es wird damit keine vom dinglichen Recht selbst losgelöste Verfügung getroffen, weil der Legatar aufgrund seines eigenen Erwerbstitels unmittelbar Eigentümer werden soll, sobald der belangte Dritte den Herausgabeanspruch erfüllt. Der Legatar ist daher zur unmittelbaren Geltendmachung des behaupteten Herausgabeanspruchs aktiv legitimiert.
In AGB enthaltene Zustimmungsfiktionen sind weder nach dem ZaDiG noch nach dem KSchG grundsätzlich verboten. Doch auch wenn die Zustimmungsfiktion den formalen Voraussetzungen des § 6 Abs 1 Z 2 KSchG entspricht, ist ihre Zulässigkeit nach § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB zu prüfen. Eine Klausel, die es – bei im Verbandsprozess gebotener „kundenfeindlichster“ Auslegung – der Bank ermöglicht, Entgelte und Leistungsumfang ohne jede inhaltliche Schranke im Weg einer Zustimmungsfiktion zu ändern, verstößt gegen beide Bestimmungen.
Da die Änderung von AGB, sofern gesetzlich nichts anderes vorgeschrieben ist, der Zustimmung der Vertragsparteien bedarf, bestimmt sich die Zulässigkeit von vertraglichen Regelungen in AGB nach der Gesetzeslage, die in dem Zeitpunkt, ab dem diese auch auf laufende „Altverträge“ anzuwenden sind, bereits galt.
S. 441 - 444, Rechtsprechung
Kein Verstoß gegen Schadensminderungsobliegenheit bei Verkauf eines Unfallfahrzeugs abseits von Internet-Wrackbörsen
Steht nach Beschädigung eines Kraftfahrzeugs durch einen Verkehrsunfall fest, dass die Reparatur nicht durchgeführt, vielmehr das Fahrzeug im beschädigten Zustand verkauft wird, stellt die objektive Wertminderung das Höchstmaß des zuzusprechenden Ersatzes dar. Der relevante Markt für die Ermittlung des Wrackwerts eines Kraftfahrzeugs ergibt sich regelmäßig aus dem Wohnort des Geschädigten.
Der Geschädigte ist grundsätzlich berechtigt, an einen lokalen Gebrauchtwagenhändler zu veräußern und ihm kann keine Marktforschung (auch nicht über einen lokalen Markt zwischen Privaten) abverlangt werden. Dem Geschädigten als Laien ist es nicht vorzuwerfen, wenn er nichts von einem Markt zwischen Privatpersonen, auf dem höhere Wrackerlöse als beim Verkauf an einen lokalen Händler bzw eine lokale Werkstatt zu erzielen sind, weiß (hier: Internet-Wrackbörsen).
Um eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit des Geschädigten anzunehmen, müsste der Haftpflichtversicherer vom zunächst reparaturwilligen Geschädigten verlangen, dass dieser im Fall, dass er das Fahrzeug nicht reparieren lassen, sondern unrepariert verkaufen wolle, den Versicherer darüber informiere und ihm so ermögliche, höhere Angebote als auf dem lokalen Kfz-Händlermarkt zu präsentieren.
S. 444 - 455, Rechtsprechung
Amtshaftung gegenüber AMIS-Anlegern wegen unzureichender behördlicher Aufsichtstätigkeit
Nach § 3 Abs 1 FinanzmarktaufsichtsbehördenG (FMABG) haftet der Bund für die von Organen und Bediensteten der FMA in Vollziehung der in § 2 FMABG genannten Bundesgesetze zugefügten Schäden nach den Bestimmungen des AHG. § 3 Abs 1 FMABG idF BGBl I 136/2008, womit der Kreis der amtshaftungsrechtlich geschützten Personen beschränkt bzw erstmals explizit festgelegt wurde, ist auf vor seinem Inkrafttreten verwirklichte Sachverhalte nicht anzuwenden. Die gesetzlich vorgesehene Aufsicht hatte nicht nur den Schutz der beaufsichtigten Unternehmen, sondern sehr wohl auch den Schutz der Anleger im Auge, womit auch diese durch pflichtwidriges Aufsichtsverhalten verursachte Schäden aus dem Titel der Amtshaftung ersetzt verlangen können.
Aufsichtsbehörden dürfen sich bei entsprechenden Verdachtsmomenten keinesfalls auf ein bestimmtes standardisiertes Vorgehen beschränken, sondern haben dem Verdacht im (durchaus weiten) Rahmen ihrer Befugnisse nachzugehen. Massive Bedenken können regelmäßig auch nicht durch bloße gegenteilige Erklärungen von Organen des beaufsichtigten Unternehmens oder deren Beteuerung, in Zukunft anders vorzugehen, zerstreut werden. Vielmehr sind alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Möglichkeiten auszuschöpfen, um die Richtigkeit der Behauptungen zu überprüfen, wobei insbesondere die Einsichtnahme in Unterlagen bzw der Auftrag, solche vorzulegen, in Betracht kommt.
Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird nicht nur dann Schuldner seiner Kunden iS des § 1 Abs 1 Z 19 BWG, wenn es deren Gelder oder Finanzinstrumente mit seinem eigenen Vermögen vermischt. Das betreffende Verbot (§ 20 Abs 1 Z 4 WAG) zielt darauf ab, dem Unternehmen jeglichen Zugriff auf Vermögenswerte der Anleger zu verwehren.
Ohne Bankkonzession dürfen auch im Rahmen der „diskretionären Vermögensverwaltung“ Vertretungshandlungen nur innerhalb des Kundenportfolios vorgenommen, niemals aber darf auf dieses zugegriffen werden.
S. 455 - 456, Rechtsprechung
Antrag auf Entscheidung durch den Richter anstelle des Rechtspflegers unzulässig
Ob der Richter von seinem Recht, die Erledigung der Sache an sich zu ziehen (§ 9 Abs 1 RPflG), Gebrauch machen will, ist in sein freies Ermessen gestellt. Den Verfahrensparteien wird damit kein Recht auf eine Entscheidung durch den Richter anstelle des Rechtspflegers und somit keine Wahl des zuständigen Organs eingeräumt. Ein entsprechender Antrag ist unzulässig.
Unter „Gewalt“ iS des § 381 Z 2 EO ist ein (drohendes) Verhalten zu verstehen, das entweder einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einer Person bewirkt, die nicht unbedingt auch der Antragsteller selbst sein muss, oder sich als „psychisch gewaltsames Verhalten“ darstellt, worunter etwa eine gefährliche Drohung zu verstehen wäre, oder mit welchem eine (drohende) Gefahr der Beschädigung einer Sache verwirklicht ist. Das Anbringen einer Stahlkette an der Grundstücksgrenze, die bezweckt, den Nachbarn an der Zufahrt zu seinem Grundstück zu hindern, kann nicht unter § 381 Z 2 Fall 1 EO subsumiert werden.
S. 458 - 459, Rechtsprechung
Exekution wegen Unterhaltsrückständen während des Abschöpfungsverfahrens
Die Exekutionsführung des Unterhaltsgläubigers zur Hereinbringung eines Rückstandes an gesetzlichem Unterhalt auf das konkursfreie Vermögen des Unterhaltsschuldners ist zulässig. Dies gilt auch nach Aufhebung des Konkurses und Einleitung des Abschöpfungsverfahrens. Die Exekution zur Hereinbringung von Unterhaltsrückstand auf die Differenz der Existenzminima (§§ 291a, 291b EO) ist zulässig.
S. 459 - 461, Rechtsprechung
Anlegerentschädigung: Ausschüttungen aus Insolvenzverfahren auf Anspruch gegen die Entschädigungseinrichtung anzurechnen
Der Haftungsfonds der Anlegerentschädigung von Wertpapierfirmen GmbH bildet ein (einheitliches) Treuhandvermögen, das nicht auf Entschädigungsfälle vor bzw nach der Novelle 2009 des WAG 2007 aufzuteilen ist.
Das Gesetz will Anleger lediglich mit einem bestimmten „Sockelbetrag“ (maximal € 20.000,–) vollständig sichern und dieser ist bei einem darüber hinausgehenden Gesamtschaden mit dem den Sockelbetrag überwiegenden Teil auf die Quote aus dem Insolvenzverfahren beschränkt. Soweit der Geschädigte bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung über seinen Anspruch gegen die Entschädigungseinrichtung quotenmäßige Befriedigung aus einem Insolvenzverfahren erlangt hat, vermindert sich der von der Entschädigungseinrichtung zu zahlende Betrag entsprechend. Die Rsp zur Einlagensicherung nach dem BWG ist auf die Fälle der Anlegerentschädigung zu übertragen.
S. 461 - 464, Rechtsprechung
Unfallversicherungsschutz während Arbeitspausen bei Befriedung der lebensnotwendigen Bedürfnisse „in der Nähe der Arbeitsstätte“
Der Unfallversicherungsschutz für Wege zur und von der Einnahme von Mahlzeiten beruht auf dem Gedanken, dass Essen und Trinken regelmäßig unaufschiebbare notwendige Handlungen sind, um die Arbeitskraft des Versicherten zu erhalten und es ihm so zu ermöglichen, seine betriebliche Tätigkeit fortzusetzen.
Es steht dem Versicherten aber nicht frei, die lebensnotwendigen Bedürfnisse an jedem ihm genehmen Ort außerhalb seiner Wohnung zu befriedigen, denn der Versicherungsschutz besteht nur auf einem Weg zu einem Ort in der Nähe der Arbeitsstätte. Es ist daher nicht jeder Ort, den der Versicherte in der Pause abhängig von deren Dauer und vom verwendeten Verkehrsmittel erreichen, dort seine lebensnotwendigen Bedürfnisse befriedigen und anschließend zurückkehren kann, ein mögliches Ziel eines geschützten Weges.
Welcher Ort noch „in der Nähe“ der Arbeitsstätte liegt, beurteilt sich nach den jeweiligen besonderen Verhältnissen des Einzelfalls. Die Einschränkung „in der Nähe“ erlaubt aber den Schluss, dass in der Regel der Ort von der Arbeitsstätte zu Fuß in einer Zeit erreichbar sein muss, sodass während der Arbeitspause Hin- und Rückweg zurückgelegt und das Essen eingenommen werden können. Wird ein weit entfernter Ort aufgesucht und ist dies nicht mehr wesentlich durch die Notwendigkeit der Essenseinnahme geprägt, so ist weder der Weg noch die Verrichtung geschützt.
§ 120 Abs 3 IO sieht für die Verwertung einer Pfandsache, die sich in der Gewahrsame eines Absonderungsgläubigers (mit fälliger Forderung) befindet, eine Verwertungsobliegenheit für diesen vor. Sich darauf beziehende Anordnungen können nur vom Insolvenzgericht getroffen werden. Einer Klagsführung des Insolvenzverwalters steht die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegen.
S. 461 - 461, Rechtsprechung
Keine Schutzwirkungen des Ordinationsmietvertrags zugunsten von Ordinationsbesuchern
Nur solche Dritte sind von den Schutzwirkungen eines Bestandvertrags erfasst, die das Bestandobjekt in ähnlicher Intensität und Häufigkeit nutzen, wie der Mieter selbst. Ein nur kurzfristiger Aufenthalt im Bestandobjekt (hier: Ordinationsbesuch) reicht nicht aus, um die geforderte Nähe zur vertraglich geschuldeten Hauptleistung des Vermieters herzustellen. Es entspricht dem Wesen des Bestandvertrags als Dauerschuldverhältnis, dass das Kriterium der Vertragsnähe nicht nur ein räumliches, sondern auch ein zeitliches Element enthält.
Da diese Erwägungen für Wohnungs- und Geschäftsraummiete gleichermaßen zu gelten haben, sind Kunden, Klienten und Patienten von Geschäftsraummietern – ungeachtet ihrer Zugehörigkeit zur Interessensphäre des Mieters und dessen allfälliger Fürsorgepflicht – vom Schutzbereich des Mietvertrages nicht umfasst.
S. 461 - 461, Rechtsprechung
Bestellung eines Kollisionskurators zur Vertretung eines Kindes in Unterhaltsangelegenheiten
Der Unterhalt der Eltern dient regelmäßig der Erbringung bzw Finanzierung jener Obsorgemaßnahmen, die der Pflege und Erziehung zuzuordnen sind. Die gesetzliche Vertretung in Unterhaltssachen steht damit grundsätzlich, außer bei anderslautender Beschlussfassung, jenem Elternteil zu, dem die Pflege und Erziehung zukommt bzw übertragen wurde.
Für einen Unterhalt begehrenden Minderjährigen ist ein Kollisionskurator nach § 271 ABGB etwa dann zu bestellen, wenn sich der Antrag auf Unterhaltsfestsetzung oder Unterhaltserhöhung gegen den als Vertreter berufenen Elternteil richtet, sich also das Kind als Gläubiger und der gesetzliche Vertreter als Schuldner gegenüberstehen. Für die Beurteilung kommt es nur auf die konkreten Anträge an, die im Unterhaltsverfahren gestellt wurden.
Die Bestellung eines Kollisionskurators gemäß § 271 ABGB zur Vertretung eines Kindes in Unterhaltsangelegenheiten, also zur Geltendmachung bzw Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen eines Minderjährigen gegenüber einem Elternteil, fällt nicht unter den Richtervorbehalt des § 19 Abs 2 RpflG, sondern in den Wirkungsbereich des Rechtspflegers.
Die Rechtsmittelbeschränkung des § 5 Abs 1 letzter Satz AußStrG gilt für die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters nicht. Der Beschluss über die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters auch nach § 5 Abs 2 Z 1 AußStrG ist selbständig anfechtbar.
S. 461 - 461, Rechtsprechung
Verjährungsfrist für Ersatz des Mangelschadens / Kostenvorbehalt bei Zwischenurteil zur Verjährung
Die Verjährungsfrist für den Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens beginnt erst zu laufen, wenn für den Werkbesteller das Misslingen eines Verbesserungsversuchs des Werkunternehmers feststeht oder dieser eine Verbesserung endgültig verweigert; das gilt auch für den Kaufvertrag. Der Geschädigte hat vor dem Scheitern der Sanierung noch keinen Anlass, kostspielige Untersuchungen darüber anzustellen, ob er (auch) einen Schadenersatzanspruch mit Aussicht auf Erfolg geltend machen kann. Es würde die Erkundigungspflicht überspannen, darüber trotz zugesagter Verbesserung Untersuchungen anzustellen, sich also genauere Kenntnis über den Schaden zu verschaffen, der sich im Vermögen des Bestellers erst nach dem erfolglosen Verbesserungsversuch auswirkt.
§ 393a ZPO enthält zwar keinen Verweis auf § 393 Abs 4 ZPO, das sogenannte „Zwischenurteil zur Verjährung“ stellt aber nur einen Sonderfall eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs dar, mit dem über nur einen Einwand zum Grund des Klageanspruchs, nämlich Verjährung, entschieden werden kann. Es ist daher kostenmäßig nicht anders zu behandeln als ein allgemeines Zwischenurteil.
Durch die Vorgabe, Dienstgeberin der zur Anmeldung gebrachten Dienstnehmer wäre ein bestimmtes Unternehmen, während diese Dienstnehmer bloß zum Schein für das Unternehmen angemeldet wurden und in Wahrheit in auf eigene Rechnung im Baugewerbe tätigen Arbeiterpartien organisiert und beschäftigt waren, wird über Tatsachen getäuscht. Dadurch wurden die Verantwortlichen des berechtigten Sozialversicherungsträgers sowie der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) zur Anmeldung dieser Personen und zur Abstandnahme der Geltendmachung und Einhebung der aus den Anmeldungen resultierenden Beiträgen zur Sozialversicherung und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) bei den tatsächlichen Dienstgebern verleitet und der berechtigte Sozialversicherungsträger sowie die BUAK an ihrem Vermögen geschädigt.
Ein Aussageverweigerungsrecht kommt dem Sachwalter nicht in dieser Funktion, sondern nur als Angehörigem eines der in § 157 Abs 1 StPO genannten Personenkreise unter den dortigen Voraussetzungen zu.
S. 467 - 468, Rechtsprechung
Verwendung der englischen statt der deutschen Sprache in der Begründung eines Bescheides
Die Verwendung der englischen statt der deutschen Sprache in der Begründung eines Bescheides steht nicht jedenfalls im Widerspruch zu Art 8 B-VG. Rügt eine Beschwerde daher lediglich allgemein die Verwendung der englischen Sprache in der Begründung des angefochtenen Bescheides, wird damit alleine noch kein zur Bescheidaufhebung führender Verfahrensmangel aufgezeigt.
S. 468 - 471, Korrespondenz
Organisierter Sozialversicherungsbetrug: Probleme und Fallstricke der strafrechtlichen Subsumtion
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