Heft 7, Juli 2016, Band 138

Die richtige Abgrenzung des Anfechtungsumfanges stellt nach der Judikatur des VfGH eine Prozessvoraussetzung im Normenkontrollverfahren dar. Dabei war die Aufgabenverteilung zwischen Antragsteller und VfGH bisher nicht immer klar ersichtlich, zwischen Anfechtungsumfang und Aufhebungsumfang wurde in der Judikatur nicht immer klar unterschieden. In den letzten Jahren hat der VfGH seine Judikatur zu dieser Prozessvoraussetzung weiterentwickelt und in neue Formeln gegossen. Dadurch grenzt er die Aufgabe des Antragstellers klarer von der ihm selbst zukommenden Aufgabe der Lokalisierung des Sitzes der Verfassungswidrigkeit ab. Der vorliegende Beitrag untersucht die Prozessvoraussetzung der richtigen Abgrenzung des Anfechtungsumfanges und systematisiert die Leitlinien der neueren Judikatur.

Nach der Judikatur und einem Teil der Lehre kann ein klagender Anleger, solange er die Wertpapiere noch hält, vom Berater lediglich Naturalrestitution verlangen. Nach dem Verkauf der Papiere stehe dem Geschädigten hingegen ausschließlich Geldersatz zu. Im Folgenden soll auf die Frage der Abgrenzung von Naturalrestitution und Geldersatz näher eingegangen werden. Den Ausgangspunkt bildet dabei der prinzipielle Vorrang der Naturalrestitution.

Keine Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des StGB über den schuldunabhängigen Verfall nach dem Bruttoprinzip, wonach nicht bloß der Gewinn, sondern grundsätzlich alles, was für die strafbare Handlung oder aus ihr erlangt wurde, für verfallen zu erklären ist. Der Verfall nach § 20 StGB ist weder als Strafe noch als strafähnliche Maßnahme konzipiert und ist als primär Präventionszielen dienende vermögensrechtliche Maßnahme nicht unsachlich.

Im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern gehören die Kosten des Verkehrs des Kindes mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und des Aufenthalts bei diesem Elternteil zu den Kosten des Unterhalts; Aufwendungen im Rahmen des üblichen Besuchsrechts können die Unterhaltsbemessung grundsätzlich nicht schmälern. Zu diesen Aufwendungen gehören nicht nur übliche Fahrtkosten, sondern auch die Ausgaben für Zweit- und Ersatzkleidung, zusätzliche Spielsachen oder Freizeitunternehmungen.

Ein unterhaltspflichtiger Elternteil muss seiner Besuchspflicht aber nachkommen können, ohne den eigenen Unterhalt zu gefährden. Deshalb kann in Ausnahmefällen exorbitant hoher Kosten der Besuchsrechtsausübung, die dem Unterhaltspflichtigen nur einen unter dem Existenzminimum liegenden Betrag belassen würden, unter Umständen neben dem Vermögen des Unterhaltspflichtigen auch der subsidiär unterhaltspflichtige andere Elternteil in die Tragung solcher Kosten einzubinden sein.

Die Abzugsfähigkeit von Ausgaben steht beim Kindesunterhalt überdies unter einem „negativen Anspannungsgrundsatz“. Wenn ein ausreichender Kindesunterhalt, nämlich jener in etwa der Höhe des Regelbedarfs, gefährdet wäre, dann sind nur Ausgaben abzugsfähig, die auch ein pflichtbewusster Elternteil in der gleichen Situation aufwenden würde, weil ein sorgfaltsgerechter Unterhaltsschuldner seine Ausgaben erforderlichenfalls auf das absolut notwendige und unumgängliche Maß beschränken würde („Anspannungsschranke“)

Die Kosten der Vertretung im Kontaktrechtsverfahren mindern die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht. Die gesetzliche Kostentragungsregel darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass der hauptbetreuende Elternteil auf dem Umweg der Verminderung des Kindesunterhalts doch zur Mitfinanzierung der gegnerischen Kosten herangezogen würde, weil er gegenüber dem Kind für dessen Ausfall aufkommen müsste. Einem durch rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten mit besonderen Kosten belasteten Elternteil kommt allenfalls ein Schadenersatzanspruch zu, der im streitigen Verfahren gegen den Verursacher geltend zu machen ist.

Aus § 76 Abs 4 GmbHG lässt sich allgemein die gesetzgeberische Wertung entnehmen, dass die Gläubigerbefriedigung Vorrang vor Gesellschaftsinteressen hat, sodass die Gläubiger eines GmbH-Gesellschafters jedenfalls den Schätzwert des Anteils erhalten sollen (hier: Sittenwidrigkeit einer Aufgriffsklausel, wonach die Gläubiger unter anderem im Fall der Insolvenz eines Gesellschafters nur den halben Schätzwert erhalten sollen).

Bei Kauf eines Neuwagens (Mittelklassefahrzeug) darf der Übernehmer – als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft – Spursicherheit ohne das Auftreten deutlich spürbarer (wenn auch durch beide Hände am Lenkrad beherrschbarer) Seitenkräfte im Fall plötzlicher erheblicher Beschleunigung erwarten. Ein entsprechender Mangel, der in bestimmten – nicht geradezu unwahrscheinlichen – Situationen die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs beeinträchtigt, ist als nicht geringfügige Vertragsverletzung zu qualifizieren.

Der Grundsatz, dass dann, wenn der Kläger sein Begehren alternativ auf verschiedene Sachverhaltsvarianten stützt, in Wahrheit selbständige Ansprüche vorliegen, die auch verjährungsrechtlich getrennt zu beurteilen sind, gilt als solcher auch für Ansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung. Voraussetzung für eine solche gesonderte verjährungsrechtliche Anknüpfung eines von mehreren Beratungsfehlern ist, dass der behauptete Beratungsfehler tatsächlich als eine eigenständige den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzung zu qualifizieren ist. Die Beurteilung, ob die mangelhafte oder fehlende Aufklärung über einen Umstand eine eigenständige, von anderen abgrenzbare Pflichtverletzung oder bloß ein Aspekt und unselbständiger Bestandteil einer einzigen Pflichtverletzung ist, hat in erster Linie nach inhaltlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Weist die unterbliebene Aufklärung über einen Umstand einen engen inhaltlichen Bezug zu einer ebenfalls unterbliebenen oder fehlerhaften Aufklärung über einen anderen Umstand auf, rechtfertigt es dieser Zusammenhang, beide Aufklärungsfehler zu einem einheitlichen Beratungsfehler zusammenzufassen. Es liegen dann nicht mehrere getrennte, sondern nur ein einheitlicher Beratungsfehler mit einzelnen verschiedenen Aspekten vor. Die Eigenständigkeit einer Pflichtverletzung kann sich (aber auch) aus den äußeren Umständen ergeben, wenn die fehlerhafte Beratung auf mehreren selbständigen Handlungen beruht und daher nicht mehr als ein einheitlicher Lebensvorgang anzusehen ist.

Das Risiko der Rückforderbarkeit der Ausschüttungen ist nach der typischen Interessenlage des durchschnittlichen Anlegers zwar ein Teilaspekt des Sicherheitsrisikos, aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Verhältnis zum Risiko eines gänzlichen Kapitalverlusts nicht von erheblicher gesonderter Bedeutung für seine Anlageentscheidung. Das Unterbleiben der Aufklärung über diese Ausprägungen des Totalverlusts ist daher grundsätzlich nicht als eigener abgrenzbarer Aufklärungsfehler zu qualifizieren.

Beide Fallgruppen des § 2 Abs 2 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz (BGStG) – nämlich Rechtsverhältnisse einschließlich deren Anbahnung und Begründung zum einen und Leistungen außerhalb eines Rechtsverhältnisses zum anderen – setzen für die Anwendbarkeit des BGStG voraus, dass es um den Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen geht, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen. Gedacht ist in diesem Zusammenhang primär an den barrierefreien Zugang zu Gebäuden, Verkehrsmitteln, Verkehrsanlagen, zu Kommunikationstechniken oder an den barrierefreien Abschluss von Verbrauchergeschäften.

Nicht jegliche Belästigung wegen Behinderung kann eine Belästigung iS des BGStG sein, sondern nur eine Belästigung, die in den Geltungsbereich des § 2 BGStG fällt.

Die Schadenersatzklage eines Ehegatten gegen den anderen wegen Detektivkosten ist zwar dem allgemeinen Schuldrecht zuzuordnen (§§ 1293 ff ABGB), ihr Auslöser liegt aber in einem Verstoß des Beklagten gegen seine durch den Ehevertrag (§ 44 ABGB) begründete Treuepflicht (§ 90 Abs 1 ABGB); sie wäre deshalb ohne den Bestand der Ehe zwischen den Streitteilen undenkbar. Der Anspruch wird unmittelbar aus der Ehe der Parteien abgeleitet, weshalb die Klage das Recht der ehelichen Güterstände iS des Art 1 Abs 2 lit a EuGVVO berührt und deshalb diesem Ausnahmetatbestand zu subsumieren ist.

Im Hinblick auf Art 34 Nr 2 EuGVVO ist selbst im Fall der Verletzung der jeweiligen Zustellvorschriften noch von einem inhaltlichen Standpunkt zu prüfen, ob der Zustellfehler die Verteidigungsrechte des Schuldners beeinträchtigt hat. Es geht um Wertungen tatsächlicher Art; ein rein formaler Zustellfehler reicht nicht aus, um die Anerkennung der Entscheidung zu verhindern.

Auch eine fiktive Zustellung kann grundsätzlich zulässig sein, sofern sie durch qualifizierte Umstände gerechtfertigt ist. Durch die Verletzung der Pflicht eines Unternehmers das Firmenbuch von Adressänderungen zu informieren, tritt ein solcher qualifizierter Umstand ein, der eine fiktive Zustellung rechtfertigt; ein sorgfältiger Unternehmer wäre seinen diesbezüglichen Pflichten nachgekommen.

Der Aufhebungsgrund des § 611 Abs 2 Z 2 ZPO wird nur verwirklicht, wenn die Gehörverletzung im staatlichen Verfahren mit Nichtigkeit zu ahnden wäre oder wenn der Gehörentzug einem Nichtigkeitsgrund wertungsmäßig zumindest nahekommt.

Selbst die Prüfung, ob eine Ordre-public-Widrigkeit vorliegt, darf nicht zu einer (Gesamt-)Überprüfung des Schiedsspruchs in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht führen (Unzulässigkeit einer révision au fond). Fehlentscheidungen müssen deshalb grundsätzlich hingenommen werden. Nur dann, wenn es mit dem Ergebnis des Schiedsspruchs (nicht seiner Begründung) zu einer unerträglichen Verletzung tragender Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung kommt, berechtigt dies zur Anfechtung des Schiedsspruchs nach § 611 Abs 2 Z 8 ZPO.

Alleine durch die Erteilung eines Nachsendeauftrags an eine nicht als Abgabestelle genutzte Nachsendeadresse wird keine „fiktive“ Abgabestelle begründet. Ein wirksamer Zustellvorgang an der Nachsendeadresse setzt grundsätzlich voraus, dass diese alle Voraussetzungen einer Abgabestelle iS des § 2 Z 4 ZustG erfüllt.

Voraussetzung für das Vorliegen einer Zustelladresse ist, dass sich der Empfänger dort auch tatsächlich regelmäßig aufhält; dies gilt auch bei Zustellvorgängen an Nachsendeadressen. War eine Zustelladresse zum Zeitpunkt der versuchten Zustellung keine Abgabestelle (iS des § 2 Z 4 ZustG), weil der Empfänger dort nicht (mehr) gewohnt hat, ist die Zustellung unwirksam. Maßgebend für die Beurteilung des Umstands, ob im konkreten Fall eine Abgabestelle vorliegt oder vorlag, ist dabei nicht allein der Zeitpunkt der „Zustellung“. Vielmehr sind die berücksichtigungswürdigen Tatsachen ex post nach objektiven Gesichtspunkten, das heißt ohne Rücksicht darauf, wie sich dem Zustellorgan die Verhältnisse subjektiv geboten haben, und ohne Rücksicht auf eine entsprechende Absicht des Empfängers zu ermitteln und zu beurteilen.

Die bescheidmäßige Ablehnung der Anerkennung einer Krankheit als konkrete Berufskrankheit durch den Unfallversicherungsträger eröffnet – entgegen der bisherigen Rsp – die Klage vor dem Arbeits- und Sozialgericht gemäß § 67 Abs 1 Z 1 ASGG. Im sozialgerichtlichen Verfahren ist eine Feststellung, dass eine Gesundheitsstörung Folge einer konkreten Berufskrankheit ist, oder ein daraus abgeleiteter Leistungsanspruch nicht von einer Zustimmung des Bundesministers für Gesundheit abhängig. Vielmehr hat das Arbeits- und Sozialgericht eigenständig nach den Vorgaben des § 177 Abs 2 ASVG, insbesondere auf der Grundlage gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse, zu prüfen, ob im Einzelfall eine Krankheit ausschließlich oder überwiegend durch die Verwendung schädigender Stoffe oder Strahlen bei einer vom Versicherten ausgeübten Beschäftigung entstanden ist.

Ein Kfz-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung, bei dem der Leasingnehmer die Erhaltungspflicht trägt und verschuldensunabhängig für einen vereinbarten Zustand und eine Kilometerzahl einzustehen hat, berücksichtigt sowohl das Finanzierungselement als auch das Amortisationsinteresse und ist schon unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes den Schutzbestimmungen des VKrG zu unterstellen (hier: analoge Anwendung von § 26 Abs 1 Z 3 und 4 VKrG).

Ein Noterbe kann Anträge zur Aufnahme bestimmter oder durch geeignete Erhebungen des Gerichtskommissärs bestimmbarer Vermögenswerte in das Inventar stellen. Die Entscheidungen darüber sind dann solche „über das Inventar“ und damit selbständig anfechtbar. Innerhalb des Abhandlungsverfahrens besteht aber keine Möglichkeit, das Inventar als solches anzufechten. Das gilt insbesondere für die vom Gerichtskommissär gewählte Bewertung, die für das Abhandlungsverfahren bindend ist. Das Inventar wirkt aber nicht über das Abhandlungsverfahren hinaus.

Die auch von rechtlichen Wertungen abhängige Lösung der Frage, ob für die Ermittlung des der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs zugrunde zu legenden Werts des nachlasszugehörigen GmbH-Anteils die vom Antragsteller begehrte Bewertungsmethode der vom Gerichtskommissär gewählten vorzuziehen ist, ist im Abhandlungsverfahren nicht möglich. Sie bleibt vielmehr dem streitigen Verfahren vorbehalten. Die über die „Abhilfeanträge“ iS des § 7a Abs 2 GKG dazu ergangenen Aussprüche des Erstgerichts sind nicht mit Rekurs bekämpfbar.

Sachen, an denen zumindest Mitbesitz des Erblassers vorlag, sind grundsätzlich in das Inventar aufzunehmen. Das gilt auch für Wertpapierdepots und dazugehörige Verrechnungskonten. Die Verpflichtung des Gerichtskommissärs zu Erhebungen über den Besitz des Erblassers folgt aus § 145 Abs 1 und 2 Z 2 AußStrG und bedarf keines darauf gerichteten Parteienantrags. Erst wenn der Besitz oder Mitbesitz des Erblassers trotz zweckdienlicher Erhebungen strittig bliebe, wäre der Vermögenswert (hier: ein Wertpapierdepot) nicht in das Inventar aufzunehmen.

Privatbeteiligter kann nur sein, wer Opfer ist. Beides setzt die Möglichkeit einer Schädigung oder sonstigen Beeinträchtigung von strafrechtlich geschützten Rechtsgütern der betreffenden Person durch die den Gegenstand des Verfahrens bildende Straftat voraus. Damit ist zwar nicht nur der „tatbestandsrelevante Schaden“ gemeint. Der (mögliche oder behauptete) Schaden muss jedoch aus einer solchen strafbaren Handlung und dem ihr zugrunde liegenden – im Hauptverfahren als Tat im prozessualen Sinn durch die Anklage definierten – historischen Geschehen ableitbar sein.

Eine formelle Zulassung einer Person als Privatbeteiligter ist im Gesetz nicht vorgesehen. Kommt es dennoch zu einer ausdrücklichen „Zulassung“ eines Privatbeteiligten durch das Gericht, ist diese als prozessleitende Verfügung iS des § 35 Abs 2 Fall 2 StPO anzusehen, die weder selbständig anfechtbar ist, noch eine – unter der Bedingung im Wesentlichen gleichbleibender tatsächlicher Umstände stehende – Sperrwirkung entfaltet.

(Ausschließlich) Privatbeteiligte sind berechtigt, die Anklage als Subsidiarankläger aufrecht zu erhalten, wenn die StA von der Anklage zurücktritt. Tritt die StA außerhalb der Hauptverhandlung von der Anklage zurück und liegt bis dahin kein Privatbeteiligtenanschluss vor, bewirkt der Rücktritt der StA von der Anklage gemäß § 227 Abs 1, § 447 StPO eo ipso die Beendigung des Verfahrens. Der Beschluss auf dessen Einstellung gemäß § 227 Abs 1 StPO hat nur deklarative Bedeutung; eine Fortsetzung des Verfahrens ist nur unter den Voraussetzungen des § 352 Abs 1 StPO möglich. Subsidiaranklage aufgrund eines Privatbeteiligtenanschlusses zu erheben, der nicht schon vor dem nach § 227 Abs 1 StPO erfolgten Anklagerücktritt erklärt wurde, kommt aus systematischen Überlegungen nicht in Betracht.

Grundlage und zwingende Voraussetzung für die Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung in einem Auslieferungsverfahren ist das Vorliegen eines Auslieferungsersuchens samt Auslieferungsunterlagen, das heißt einer unter Anschluss der erforderlichen Unterlagen (§ 35 ARHG iVm Art 12 ALÜ) förmlich gestellten Bitte des ersuchenden Staats um Übergabe des Betroffenen zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung.

Übermittelt der Staat – nach Anbot der Auslieferung aufgrund eines Fahndungsersuchens innerhalb der ihm dafür gesetzten Frist – kein förmliches Auslieferungsersuchen oder sieht der Bundesminister für Justiz gemäß § 28 Abs 1 S 4 ARHG davon ab, dem Staat die Auslieferung anzubieten, kommt dem Gericht keine Entscheidungskompetenz über die Zulässigkeit der Auslieferung zu, sondern ist in Ansehung des gemäß § 27 Abs 1 ARHG eingeleiteten Verfahrens eine verfahrensbeendende Entscheidung zu treffen, die eine spätere Verfahrensfortführung (etwa bei Einlangen der Auslieferungsunterlagen bzw Anbotstellung des Bundesministers für Justiz an den ersuchenden Staat infolge nachträglichen Wegfalls des zuerkannten Asylstatus) unabhängig von einer formellen Wiederaufnahme erlaubt.

Entspricht die (auf das Fehlen von Rsp des VwGH gestützte) Begründung der Zulässigkeit der Revision durch das VwG nicht den an eine solche Begründung zu stellenden Anforderungen, weil nicht dargelegt wird, konkret welche Rechtsfrage der VwGH noch nicht beantwortet hat, so reicht es für die Zulässigkeit der (ordentlichen) Revision nicht aus, dass der Revisionswerber lediglich wiederholend auf die Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis verweist; er hat vielmehr von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen.