Befangenheit des Sachverständigen und Nichtigkeitsbeschwerde; Tatbestandsvoraussetzungen des § 176 StGB

Hat ein Sachverständiger vor seiner Beiziehung durch das Gericht im Ermittlungsverfahren kriminalpolizeilichen Exekutivdienst versehen, war er als Organ der Kriminalpolizei tätig und ist nach § 126 Abs 4 S 1 iVm § 47 Abs 1 Z 2 StPO befangen. Es kommt nicht auf die Beweggründe seiner Beiziehung zu den Ermittlungen oder eine von ihm in weiterer Folge ausgeübte Tätigkeit, sondern bloß auf seine formale Stellung im Verfahren an. Eine Person, die zuvor zwar nicht als Organ der Kriminalpolizei, aber für diese (oder die StA) aufgrund eines dienstlichen Naheverhältnisses in deren Auftrag oder als bei einer Strafverfolgungsbehörde dauernd angestellte Person iS des § 126 Abs 1 StPO im Ermittlungsverfahren tätig wurde, ist in der Regel befangen iS des § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 3 StPO. Dies kann aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO geltend gemacht werden.

§ 176 StGB ist kein verwaltungsakzessorischer Tatbestand. Die Strafbarkeit hängt nicht von der Verletzung verwaltungsrechtlicher Vorschriften ab. Es genügt, dass durch das (sozial-inadäquate) Handeln die vom Tatbestand verlangte Gefahrenlage geschaffen wird. Eine bloß potentielle Gefahr ist nicht ausreichend. Verlangt ist die konkrete Gefahr für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen oder für fremdes Eigentum in großem Ausmaß. Tatbestandsvoraussetzung ist in Bezug auf die größere Zahl von Menschen deren tatsächliche (gleichzeitige) Anwesenheit im Gefahrenbereich.

Die Mitwirkung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung ist unter Rücksichtnahme auf den Grundsatz der Selbstbestimmung und Selbstverantwortung jedes Menschen (Autonomie) mangels Vorliegens eines deliktstypisch sozial-inadäquat gefährlichen Verhaltens straflos.

Mit Verfall dürfen nur für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangte Vermögenswerte beim tatsächlichen Empfänger abgenommen werden. Bei einem Angeklagten darf nur das für verfallen erklärt werden, was er selbst aus einer konkret zu bezeichnenden mit Strafe bedrohten Handlungen lukriert hat. Der Erlös aus einer nicht mit (gerichtlicher) Strafe bedrohten Handlung ist für den Verfallsausspruch ohne Bedeutung.