Heft 3, September 2017, Band 2017

Vor mehr als fünf Jahren hat die EUROLAWYER® Academy den „Salzburger Markenrechtsdialog“ ins Leben gerufen, eine regelmäßige juristische Fortbildungsveranstaltung für Marken- und Patentanwälte aus ganz Österreich sowie In-House-Juristen, die Markenportfolios großer Unternehmen betreuen. „Aktuelles aus Alicante – Markenprofis und Markenprüfer im Dialog“ ist das Motto der Veranstaltungsreihe geblieben. Mit Dr. Wolfgang Schramek, der an den Universitäten Salzburg und Innsbruck Rechtswissenschaften studiert hat, konnte ein exzellenter Vortragender gewonnen werden. Er hat sein nachuniversitäres Studium im Bereich des gewerblichen Rechtschutzes an der Universität Alicante (Spanien) 1997 mit dem „Magister Lucentinus“ abgeschlossen und ist seit 2000 Markenprüfer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM), nunmehr „Europäisches Amt für Geistiges Eigentum“ (EUIPO) in Widerspruchssachen (Mitglied der Widerspruchsabteilung), seit 2003 Prüfer (absolute Schutzhindernisse) und ebenfalls seit 2003 Mitglied der Nichtigkeitsabteilung; er ist derzeit in der Beschwerdekammer ua für EU-Designs zuständig und vertritt das EUIPO vor den Unionsgerichten in Luxemburg.

Im Jahr 2015 ist die Idee entstanden, den „Jubiläums-Dialog“ nicht in Salzburg, sondern in Alicante auszurichten. Nach langfristiger Vorbereitung war es dann vom 22. Mai bis 24. Mai 2017 soweit.

Das Gesundheitstelematikgesetz (GTelG) ist seit 01.01.2013 in Kraft und gibt vor allem in den §§ 3–8 konkrete Vorgaben zur Datensicherheit, insb mit Blick auf Identität, Vertraulichkeit und Integrität. Das GTelG ist allerdings nicht generell, sondern nur auf die elektronische Weitergabe von Gesundheitsdaten durch Gesundheitsdiensteanbieter anwendbar. Der Beitrag beschäftigt sich eingehend mit dem Anwendungsbereich des GTelG und geht insb auf die Vorschriften zur Vertraulichkeit im Detail ein.

Überlassen Eltern ihrem minderjährigen Kind ein digitales ‚smartes‘ Gerät (zB Smartphone) zur dauernden eigenen Nutzung, so stehen sie in der Pflicht, die Nutzung dieses Geräts durch das Kind bis zu dessen Volljährigkeit ordentlich zu begleiten und zu beaufsichtigen.

Verfügen die Eltern selbst bislang nicht über hinreichende Kenntnisse von ‚smarter‘ Technik und über die Welt der digitalen Medien, so haben sie sich die erforderlichen Kenntnisse unmittelbar und kontinuierlich anzueignen, um ihre Pflicht zur Begleitung und Aufsicht durchgehend ordentlich erfüllen zu können.

Es bestehen keine vernünftigen Gründe, einem Kind ein Smartphone auch noch während der vorgesehenen Schlafenszeit zu überlassen.

Wer den Messenger-Dienst „WhatsApp“ nutzt, übermittelt nach den technischen Vorgaben des Dienstes fortlaufend Daten in Klardaten-Form von allen in dem eigenen Smartphone-Adressbuch eingetragenen Kontaktpersonen an das hinter dem Dienst stehende Unternehmen. Wer durch seine Nutzung von „WhatsApp“ diese andauernde Datenweitergabe zulässt, ohne zuvor von seinen Kontaktpersonen aus dem eigenen Telefon-Adressbuch hierfür jeweils eine Erlaubnis eingeholt zu haben, begeht gegenüber diesen Personen eine deliktische Handlung und begibt sich in die Gefahr, von den betroffenen Personen kostenpflichtig abgemahnt zu werden.

Nutzen Kinder oder Jugendliche unter 18 Jahren den Messenger-Dienst „WhatsApp“, trifft die Eltern als Sorgeberechtigte die Pflicht, ihr Kind auch im Hinblick auf diese Gefahr bei der Nutzung des Messenger-Dienstes aufzuklären und die erforderlichen Schutzmaßnahmen im Sinne ihres Kindes zu treffen.

Amtliche Leitsätze

The definition in Art 2 lit a) of Directive 2002/21/EC for the term “electronic communications network” must be interpreted as encompassing a system allowing for the conveyance of signals written as an SMS message on a user’s end device, connected through a web browser, via the internet, to the PHP script software on a telecommunications undertaking’s web domain, which receives the signals, processes them and conveys them in turn to an SMS server in the undertaking’s communications system, which then conveys them over a network to the recipient telephone number.

The definition in Art 2 lit c) of Directive 2002/21/EC for the term “electronic communications service” encompasses a service that consists of the conveyance of signals which takes place on a communications network, as described in the first question, irrespective of whether a fee is collected for such a service, provided that the service is normally provided for remuneration.

The definition in Art 2 lit d) of Directive 2002/21/EC for the term “public communications network” must be interpreted as covering a network as described in the first question, used to provide services as described in the second question, irrespective of whether those services are made available only to the subscribers of the particular undertaking, provided that the network is used wholly or mainly for the provision of such publicly available services.

Amtliche Leitsätze

Hat die Angabe der nach Art 23 Abs 1 Satz 2 und 3 der Verordnung Nr 1008/2008/EG auszuweisenden Flugpreise für innergemeinschaftliche Flugdienste, soweit sie nicht in Euro ausgedrückt werden, in einer bestimmten Währung zu erfolgen?

Falls die Frage 1 bejaht wird:

In welcher Landeswährung können die in Art 2 Nr 18 und Art 23 Abs 1 Satz 2 und 3 der Verordnung Nr 1008/2008/EG genannten Preise angegeben werden, wenn ein in einem Mitgliedstaat (hier: Deutschland) niedergelassenes Luftfahrtunternehmen gegenüber einem Verbraucher im Internet einen Flugdienst mit Abflugort in einem anderen Mitgliedstaat (hier: Vereinigtes Königreich) bewirbt und anbietet?

Kommt es in diesem Zusammenhang darauf an, dass für das Angebot eine Internetadresse mit einer länderspezifischen Top-Level-Domain (hier: www.*****.de) verwandt wird, die auf den Mitgliedstaat des Sitzes des Luftfahrtunternehmens hinweist, und der Verbraucher sich in diesem Mitgliedstaat aufhält?

Ist von Bedeutung, ob alle oder die überwiegende Zahl der Luftfahrtunternehmen die fraglichen Preise in der am Abflugort geltenden Landeswährung angeben?

Amtliche Vorlagefragen

Bei einer ausnahmslos digitalen Ausgestaltung einer Vertragsbeziehung im Rahmen eines Online-Dienstes ist es sachgerecht, für die Beendigungsmöglichkeit dieselben elektronischen Möglichkeiten und Formen zuzulassen wie für die Begründung des Vertrags und seine gesamte Durchführung.

Deshalb widerspricht es den schutzwürdigen Interessen des einen Vertragspartners, der mit dem anderen Vertragspartner ausschließlich eine digitale Kommunikation führt, gerade und nur für seine Kündigung die über die Textform hinausgehende Schriftform mit eigenhändiger Unterschrift zu verlangen.

Der eine Vertragspartner kann nach der besonderen Ausgestaltung des Vertrags generell davon ausgehen, alle Erklärungen, also auch eine Kündigung, digital, insbesondere auch per E-Mail, abgeben zu können. Dies gilt umso mehr, als sich der andere Vertragspartner selbst vorbehalten hat, sein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrags durch Erklärung per E-Mail wahrzunehmen.

Redaktionelle Leitsätze

Ein Preisvergleichsportal für Bestattungsleistungen muss den Angehörigen deutlich mitteilen, dass nur solche Bestatter gelistet werden, die dem Portal eine Provision zahlen, um eine lauterkeitsrechtliche Haftung zu vermeiden.

Redaktioneller Leitsatz

Sinn und Tragweite des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“ sind mit Blick auf die Ziele, die mit der Richtlinie 2001/29/EG verfolgt werden, und den Zusammenhang, in den sich die auszulegende Vorschrift einfügt, zu bestimmen. Das Hauptziel dieser Richtlinie besteht darin, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen. Daher ist der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ weit zu verstehen.

BitTorrent-Portale schaffen ein System, bei dem Internetnutzer miteinander in Verbindung treten, um Werke, die sich auf ihren eigenen Rechnern befinden, in Fragmente gestückelt miteinander teilen zu können; auf diesen Portalen können Nutzer Torrent-Dateien mit Verweisen auf Fragmente dieser Werke online stellen; auf den Portalen werden diese Torrent-Dateien indexiert und kategorisiert, sodass die dahinterstehenden Fragmente dieser Werke aufgefunden werden können und die Nutzer diese Werke (als Ganzes) auf ihre Rechner herunterladen können.

Ein Nutzer nimmt eine Wiedergabe vor, wenn er in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens tätig wird, um seinen Kunden Zugang zu einem geschützten Werk zu verschaffen, und zwar insbesondere dann, wenn ohne dieses Tätigwerden die Kunden das ausgestrahlte Werk nicht oder nur schwer empfangen könnten.

„Öffentlichkeit“ bedeutet begrifflich eine unbestimmte Zahl potenzieller Leistungsempfänger und muss ferner aus recht vielen Personen bestehen.

Für eine Einstufung als „öffentliche Wiedergabe“ ist erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder ansonsten für ein „neues Publikum“ wiedergegeben wird, dh für ein Publikum, an das die Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten.

Für eine „Handlung der Wiedergabe“ reicht insbesondere aus, wenn ein Werk einer Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht wird, dass deren Mitglieder an Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diese Möglichkeit nutzen oder nicht.

Die Tatsache, dass auf einer Internetseite anklickbare Links zu geschützten Werken bereitgestellt werden, die auf einer anderen Seite ohne Zugangsbeschränkung veröffentlicht sind, bietet den Nutzern der erstgenannten Seite direkten Zugang zu diesen Werken.

Das Betreiben eines BitTorrent-Portals, das durch die Indexierung von Metadaten zu geschützten Werken und durch das Anbieten einer Suchmaschine den Nutzern dieser Plattform ermöglicht, diese Werke aufzufinden und sie im Rahmen eines „Peer-to-peer“-Netzes zu teilen, stellt eine „öffentliche Wiedergabe“ im Sinn von Art 3 Abs 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar.

Redaktionelle Leitsätze

Art 8 Abs 1 RL 2004/48/EG gilt auch für Ansprüche des Rechteinhabers (hier: eines Markeninhabers) nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens, in dem die Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums festgestellt wurde, für ein gesondertes Verfahrens mit dem Zweck Auskünfte über den Ursprung und die Vertriebswege der Waren oder Dienstleistungen, die dieses Recht verletzen, zu erlangen.

Redaktioneller Leitsatz

§ 74 Abs 3 UrhG räumt dem Hersteller das Recht ein, jedem anderen die Verbreitung und Vervielfältigung von Lichtbildern ohne die Bezeichnung des Herstellers zu untersagen.

Der Anspruch des Lichtbildherstellers nach § 74 Abs 3 UrhG setzt voraus, dass sein Wunsch, auf allen Ausfertigungen seine Bezeichnung anzubringen, auf objektive Weise in enger Verbindung mit dem Lichtbild zum Ausdruck gebracht wird. Diese gebotene enge Verbindung liegt bspw vor, wenn der Name auf die Umhüllung der Negativfilme, auf die für die Diapositive verwendeten Plastiksäckchen oder auf die Rückseite von Papierabzügen geschrieben wird.

Bei einem digitalen Lichtbild ist es über die sogenannten Metadaten möglich, zusätzliche Informationen über das Bild in der Bilddatei selbst zu speichern. Metadaten oder Metainformationen sind Daten, die Informationen über Merkmale anderer Daten enthalten, aber nicht diese Daten selbst.

Der IPTC-IIM-Standard dient zur Speicherung von Metadaten in Bilddateien. Informationen – sowohl Text als auch Datums- und Zahlenwerte – werden in einem durch diesen Standard definierten Format in einem speziellen Bereich der Datei abgelegt. Hinweise in den Metadaten schaffen eine ausreichende Verbindung zum digitalen Bild und begründen das Recht nach § 74 Abs 3 UrhG.

Redaktionelle Leitsätze

Mit einem Datenbank-Link erfolgt durch die Datenentnahme und die entsprechende rückführende Beschreibung der Abgleich eines bloß geringen Teils der in der Datenbank gespeicherten Daten, deren Generierung der Datenbankherstellung bloß vorgeschaltet ist. Die angesprochene Datenbank (Oracle 9 System) wird somit zur Speisung einer weiteren Datenbank (Oracle 11 Datenbank) in rechtmäßiger Weise benutzt.

Dies gilt auch und gerade für den Fall, dass derjenige, der den Datenlink selbst beauftragt bzw veranlasst hat, die Datenbank samt zugehöriger Steuerungssoftware ins Eigentum übertragen bekommen hat, dh Erschöpfung eingetreten ist.

Eine „Bearbeitung“ im Rechtssinn ist die Umgestaltung äußerer Merkmale bei gleichzeitiger Identität des Werkes, also eine – nicht rein mechanische, sondern aus eigener schöpferischer Gestaltungskraft entwickelte – Änderung der äußeren Form unter Beibehaltung des Kerns des Werkes, nicht aber eine geringfügige Änderung der Umgestaltung des Originals.

Redaktionelle Leitsätze

Erbringt ein Unternehmen, das in Kooperation mit zur Personenbeförderung zugelassenen Mietwagenunternehmen eine Smartphone-Applikation bereitstellt, über die Nutzer Mietwagen mit Fahrern bestellen können, selbst eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art 58 Abs 1 AEUV und Art 2 Abs 2 Buchst d der Richtlinie 2006/123/EG, wenn die Organisationsleistungen dieses Unternehmens eng mit der Beförderungsleistung verbunden sind, insbesondere wenn es die Preisgestaltung, die Abwicklung des Zahlungsverkehrs und die Beförderungsbedingungen für die Fahraufträge bestimmt und für die von ihm vermittelten Fahrzeuge unter seiner Unternehmensbezeichnung sowie mit einheitlichen Rabattaktionen wirbt?

Für den Fall, dass der Gerichtshof die Frage 1 verneinen sollte: Kann es aufgrund des Ziels, die Wettbewerbs- und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs zu erhalten, unter dem Aspekt des Schutzes der öffentlichen Ordnung nach Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2006/123/EG bei den gegenwärtigen Verkehrsverhältnissen gerechtfertigt sein, eine Dienstleistung der im Streitfall in Rede stehenden Art zu untersagen?

Amtliche Vorlagefragen

Stellt die Einfügung eines auf einer fremden Internetseite mit Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers für alle Internetnutzer frei zugänglichen Werkes in eine eigene öffentlich zugängliche Internetseite ein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des Art 3 Abs 1 der Richtlinie 2001/29/EG dar, wenn das Werk zunächst auf einen Server kopiert und von dort auf die eigene Internetseite hochgeladen wird?

Amtliche Vorlagefrage

Die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse versandte Werbe-E-Mail stellt einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar.

Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt ua voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff BGB zu messen.

Zur Anwendbarkeit von § 28 Abs 1 Nr 2 BDSG, wenn der zur Unterlassung von Werbung mittels elektronischer Post Verpflichtete die E-Mail-Adresse des Betroffenen gegen dessen Willen nutzen möchte, um sie zu Lösch- oder Sperrzwecken an seine Werbepartner weiterzuleiten.

Amtliche Leitsätze

Bei der Beurteilung, ob die „berechtigten Interessen“ iSd § 78 UrhG des Abgebildeten durch einen Bildbegleittext beeinträchtigt werden, sind die Wertungen des § 1330 ABGB maßgebend. Ob ein Ausdruck den Tatbestand des § 1330 Abs 1 ABGB erfüllt, kann nur aus dem Zusammenhang, in dem er gebraucht wurde, beurteilt werden.

Ist das veröffentlichte Bildnis einer allgemein bekannten Person nicht entstellend und überschreitet der Begleittext nicht die Grenzen zulässiger politischer Kritik, verletzt die Bildveröffentlichung keine berechtigten Interessen. Dabei ist zu beachten, dass die Grenzen zulässiger Kritik an Politikern in Ausübung ihres öffentlichen Amtes weiter gesteckt sind als bei Privatpersonen, diese müssen einen höheren Grad an Toleranz zeigen, besonders dann, wenn sie selbst öffentliche Äußerungen tätigen, die geeignet sind, Kritik auf sich zu ziehen.

Selbst überspitzte Formulierungen und massive, in die Ehre eingreifende Kritik sind von einem Politiker hinzunehmen, soweit kein massiver Wertungsexzess vorliegt.

Eine bewusst ehrverletzende Äußerung, bei der nicht die Auseinandersetzung mit der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht, wird nicht geschützt.

Facebook kann als Host-Provider nur dann für seine Kunden in Anspruch genommen werden, wenn die Rechtsverletzungen auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig sind. Der Host-Provider muss den Sachverhalt kennen, der den Vorwurf gesetzwidrigen Verhaltens begründet, oder er muss zumindest eine diesbezügliche Prüfpflicht verletzen, die allerdings auf grobe und auffallende Verstöße beschränkt ist.

Nach § 81 Abs 1a UrhG kann auch ein Vermittler, dessen sich der unmittelbare Täter bedient hat, auf Unterlassung geklagt werden; liegen bei ihm aber die Voraussetzungen für den Ausschluss der Verantwortlichkeit nach den §§ 13–17 ECG vor, erst nach Abmahnung.

Die Unterbindung sinngleicher Äußerungen wie der inkriminierten kann einem Host-Provider mit einer übergroßen Anzahl an Nutzern (anders als bei der Kontrolle von zahlenmäßig überschaubaren Eintragungen in einem online-Gästebuch) nicht zugemutet werden, solange er darauf nicht hingewiesen wird.

Redaktionelle Leitsätze

Einer Mutter kommt kein Recht zu, den Zugang zum Facebook-Account ihres verstorbenen Kindes, zusammen mit dem Kindesvater, aus dem Erbrecht durchzusetzen.

Dritten darf grundsätzlich Kenntnis vom Inhalt der Kommunikation verschafft werden, wenn dies erforderlich ist. Erforderlich ist aber nur, was dazu dient, den Dienst technisch zu ermöglichen oder aufrecht zu erhalten. Da Facebook jedoch seine Dienste nur beschränkt auf die Person des Nutzers angeboten hat, ist es auch aus der Sicht der ebenfalls schutzbedürftigen weiteren Beteiligten am Kommunikationsvorgang (Chat) in technischer Hinsicht nicht erforderlich, einem Erben nachträglich Zugang zum Inhalt der Kommunikation zu verschaffen

Es existiert keine gesetzliche Vorschrift, die es erlaubt, von dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses eine Ausnahme zu machen (sogenanntes „kleines Zitiergebot“).

Als ein Teilbereich des Persönlichkeitsrechts ist bspw anerkannt, seine eigene Abstammung zu kennen. Trotz des verständlichen Wunsches der Eltern, die Gründe für den tragischen Tod ihres Kindes näher zu erforschen, lässt sich hieraus kein Recht auf Zugang zu dem Account ableiten.

Redaktionelle Leitsätze