Heft 3, September 2015, Band 2015

Was bleibt von uns, wenn wir sterben? Eine Frage, auf die es je nach Weltanschauung oder emotionaler Tagesverfassung verschiedene Antworten gibt. Der Tod ist der endgültige Verlust der für ein Lebewesen typischen und wesentlichen Lebensfunktionen, belehrt uns Wikipedia. Die haben ja keine Ahnung! Wie kann es sein, dass ausgerechnet Wikipedia wesentliche Lebensfunktionen wie Facebook, Twitter, Xing, LinkedIn, Google, Youtube, Flickr, Partnervermittlungsbörsen, die Cloud, PayPal, eBay, Yahoo, Google, GMX, Hotmail etc ignoriert?

Die Kategorie Unterhaltung war „im Gesamtprogramm des ORF [...] 18fach mehr vertreten als die Kategorie Kultur“. Ein „derartiges Ungleichgewicht von Unterhaltung und Kultur“ war „nicht gesetzeskonform“. Diese beiden auch in der Pressemitteilung des VwGH wiederholten Feststellungen des VwGH im Erkenntnis vom 24. März 2015, Zl 2013/03/0064, 0069 überdecken den unscheinbaren Satz, dass „den Erwägungen der belangten Behörde zum hier maßgeblichen Kulturbegriff aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes keine Bedenken [begegnen]“. Gerade bei dieser Aussage handelt es sich aber um die für die Zukunft (der Programmgestaltung) des ORF wesentlich bedeutungsvollere Nebenbemerkung. Mit ihr attestiert der VwGH nämlich dem von 2001 bis 2013 tätigen Bundeskommunikationssenat (BKS) 2 Jahre nach dessen Entscheidung und 1 ¹/⁴ Jahre nach dessen Ablöse durch das Bundesverwaltungsgericht (BVwG), dass der Senat das ORF-Gesetz auch in dieser zentralen Frage richtig verstanden hat. Der vorliegende Beitrag soll – anhand der Darstellungen und Überlegungen in der Begründung des BKS-Bescheids – näher beleuchten, was der ORF dem Fernsehpublikum zukünftig unter dem Titel „Kultur“ servieren darf (und soll).

Die sozialen Medien erfreuen sich immer größerer Beliebtheit. Kein Wunder also, dass auch Unternehmen nun vermehrt dieses Medium für ihre Marketingaktivitäten nutzen. In der (vermeintlichen) Anonymität des World Wide Webs ist dabei die Verlockung groß, das Image des eigenen Unternehmens mit rechtlich teilweise fragwürdigen Maßnahmen etwas aufzupolieren. Mit dem vorliegenden Beitrag wird die wettbewerbsrechtliche (Un-)Zulässigkeit dieser Aktivitäten untersucht.

Die Einhaltung der journalistischen Sorgfalt (§ 29 MedienG) bildet für Medieninhaber und Medienmitarbeiter in Bezug auf das Delikt der Üblen Nachrede (§§ 111 f StGB) einen speziellen, sehr komplexen Strafausschlussgrund. In § 29 Abs 3 MedienG ist für den Fall der Verwirklichung dieses Strafausschlussgrundes eine besondere Form des Freispruchs geregelt, die vom üblichen System der StPO abweicht und spezifische, in Rechtsprechung und Lehre bis dato nicht näher behandelte Fragen aufwirft.

Seit Ende April steht fest: Alle Neuwagen müssen ab dem Frühjahr 2018 das automatische Notrufsystem eCall installiert haben. Das hat das EU-Parlament – nach jahrelangen Verhandlungen – am 28.04.2015 beschlossen. Daten, die Fahrzeuge liefern, werden aber auch anderswo immer häufiger herangezogen, etwa von KFZ-Versicherern zur Tarifberechnung. Vor dem Hintergrund dieser aktuellen Ereignisse versucht der folgende Beitrag eine datenschutzrechtliche Einordnung dieser sog Mobilitätsdaten zu geben. Was bedeutet dies für unsere smarte Zukunft des Fortbewegens, Fahrzeugüberwachung oder Mehrwert?

1. Ist das auf eine Unterlassungsklage im Sinne der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen anzuwendende Recht nach Art 4 der Verordnung (EG) 864/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II-VO) zu bestimmen, wenn sich die Klage gegen die Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln durch ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen richtet, das im elektronischen Geschäftsverkehr Verträge mit Verbrauchern abschließt, die in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere im Staat des angerufenen Gerichts, ansässig sind?

2. Wenn Frage 1 bejaht wird:

2.1. Ist als Staat des Schadenseintritts (Art 4 Abs 1 Rom II-VO) jeder Staat zu verstehen, auf den die Geschäftstätigkeit des beklagten Unternehmens ausgerichtet ist, sodass die beanstandeten Klauseln nach dem Recht des Gerichtsstaats zu beurteilen sind, wenn sich die klagebefugte Einrichtung gegen die Verwendung dieser Klauseln im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern wendet, die in diesem Staat ansässig sind?

2.2. Liegt eine offensichtlich engere Verbindung (Art 4 Abs 3 Rom II-VO) zum Recht jenes Staats vor, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat, wenn dessen Geschäftsbedingungen vorsehen, dass auf die vom Unternehmen geschlossenen Verträge das Recht dieses Staats anzuwenden ist?

2.3. Führt eine solche Rechtswahlklausel aus anderen Gründen dazu, dass die Prüfung der beanstandeten Vertragsklauseln nach dem Recht jenes Staats zu erfolgen hat, in dem das beklagte Unternehmen seinen Sitz hat?

3. Wenn Frage 1 verneint wird:

Wie ist das auf die Unterlassungsklage anzuwendende Recht dann zu bestimmen?

4. Unabhängig von der Antwort auf die vorstehenden Fragen:

4.1. Ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, wonach auf einen Vertrag, der im elektronischen Geschäftsverkehr zwischen einem Verbraucher und einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmer geschlossenen wird, das Recht des Sitzstaats dieses Unternehmers anzuwenden ist, missbräuchlich im Sinn von Art 3 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen?

4.2. Unterliegt die Verarbeitung personenbezogener Daten durch ein Unternehmen, das im elektronischen Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig sind, Verträge abschließt, nach Art 4 Abs 1 lit a der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr unabhängig vom sonst anwendbaren Recht ausschließlich dem Recht jenes Mitgliedstaats, in dem sich die Niederlassung des Unternehmens befindet, in deren Rahmen die Verarbeitung stattfindet, oder hat das Unternehmen auch die Datenschutzvorschriften jener Mitgliedstaaten zu beachten, auf die es seine Geschäftstätigkeit ausrichtet?

Amtliche Vorlagefragen

Art 23 Abs 2 der VO (EG) Nr 44/2001 (EuGVVO; nunmehr Art 25 Abs 2 EuGVVO 2012) ist in dem Sinne auszulegen, dass bei einem auf elektronischem Wege geschlossenen Kaufvertrag wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, durch das sogenannte „click wrapping“ eine elektronische Übermittlung, die eine dauerhafte Aufzeichnung dieser Vereinbarung ermöglicht, im Sinne dieser Bestimmung darstellt, wenn dabei das Ausdrucken und Speichern des Textes der Geschäftsbedingungen vor Abschluss des Vertrags ermöglicht wird.

Amtlicher Leitsatz

Den (bloßen) Inhaber der Domain trifft keine Haftung für Rechtsverletzungen, die durch den Inhalt der Website begangen werden, wenn er keinerlei Gestaltungsmöglichkeit diesbezüglich besitzt.

Ebenso wie für Wettbewerbsverstöße oder Urheberrechtsverletzungen in Zeitungen der jeweilige Medieninhaber haftet, muss dies auch für Rechtsverletzungen (hier: ehrenbeleidigende und kreditschädigende Äußerungen) auf Websites gelten.

Die Haftung trifft denjenigen, der die Website inhaltlich gestaltet und deren Abrufbarkeit besorgt oder veranlasst, dh den jeweiligen Content-Provider. Daran ändert nichts, wenn der Domaininhaber behauptet, die Domain an Unbekannte weiterverliehen zu haben und auf diese „im Moment“ nicht zugreifen zu können.

Leitsätze verfasst von Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, LL.M.

Die Auskunft, die durch ein TK-Unternehmen im Rahmen des Kundendienstes für das Abonnement einer Privatperson über Kabelfernsehdienstleistungen erteilt wird, erfüllt den Begriff der Geschäftspraxis iS von Art 3 Abs 1 iVm Art 2 lit d RL-UGP (2005/29/EG).

Die Erteilung einer falschen Auskunft durch einen Gewerbetreibenden (hier: eine Kabel-TV Anbieterin) an ihre kündigungswillige Kunden, die Verbraucher sind, ist als „irreführende Geschäftspraxis“ iS von Art 6 Abs 1 RL-UGP einzustufen, auch wenn diese Auskunftserteilung nur einen einzigen Verbraucher betroffen hat.

Im Fall einer Geschäftspraxis, die alle in Art 6 Abs 1 RL-UGP genannten Voraussetzungen für eine Einstufung als den Verbraucher irreführende Praxis erfüllt, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine solche Praxis auch den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt iS von Art 5 Abs 2 lit a RL-UGP widerspricht, um sie als unlauter und mithin nach Art 5 Abs 1 RL-UGP verboten ansehen zu können.

Leitsätze verfasst von Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, LL.M.

Die Einlegung einer sogenannten allgemeinen Markenbeschwerde beim Betreiber einer Internetsuchmaschine ist nicht deshalb eine unlautere Behinderung im Sinne von § 4 Nr 10 dUWG, weil Mitbewerber, die eine nicht markenverletzende Adwords-Werbung beabsichtigen, die vorherige Zustimmung des Markeninhabers einholen müssen.

Es stellt eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr 10 dUWG dar, wenn der Markeninhaber nach Einlegung einer Markenbeschwerde bei Google, durch die die Verwendung der Marke in Adwords-Anzeigen unterbunden wird, die Zustimmung zu der Adwords-Werbung eines Mitbewerbers nicht erteilt, obwohl die beabsichtigte Werbung das Markenrecht nicht verletzt.

Doppelidentität im Sinne von Art 9 Abs 1 Satz 2 Buchst a GMV kann vorliegen, wenn sich Marke und Zeichen nur in ihrer Groß- oder Kleinschreibung unterscheiden.

Als geeignete Maßnahme zur Beseitigung der Störung kann der Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs 1 dUWG die ausdrückliche Aufhebung eines rechtswidrigen Verbots umfassen.

Die einem Unternehmen verliehenen Auszeichnungen für eines seiner Produkte dürfen auch bei der Anpreisung eines anderen, gleichfalls von ihm erzeugten und gleichartigen Produkts verwendet werden

Ein Hinweis auf die Auszeichnung bei anderen Produkten ist nur dann nicht als irreführend zu qualifizieren, wenn die Auszeichnung für eine bestimmte Eigenschaft oder Funktion des Produkts erlangt wurde, die auch bei anderen Modellen vorliegt.

Nicht jeder Gebrauch eines Landessymbols (hier: des burgenländischen Landeswappens) ist bewilligungspflichtig; die Abgrenzung bleibt aber eine Frage des Einzelfalls.

Die Benutzung des burgenländischen Landeswappens auf Produktverpackungen stellt kein bewilligungspflichtiges Führung nach § 6 Bgld LandessymboleG dar, sondern eine bloße Verwendung iS des § 9 Bgld LandessymboleG, die als bloß illustrativer Hinweis auf die Auszeichnung eines Unternehmens des Landes Burgenland nicht den Tatbestand einer unlauteren Geschäftspraktik erfüllt.

Leitsätze verfasst von Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, LL.M.

1. Gem § 81 Abs 1a UrhG hat eine Abmahnung vor der Klage zu erfolgen. Es ist einer Abmahnung jedoch gleichzuhalten, wenn der Provider im Zuge des Verfahrens Klarheit über die Rechtsverletzung erhält und dennoch darauf beharrt, nicht zu einem Einschreiten verpflichtet zu sein: Denn in diesem Fall besteht Erstbegehungsgefahr, die nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls einen Unterlassungsanspruch begründet.

2. Access- und Hostprovider sind bezüglich der erforderlichen Abmahnung iSd § 81 Abs 1a UrhG gleichzustellen.

3. Die Kostentragung allfälliger Sperrmaßnahmen durch den Provider iSd § 81 UrhG ist sachgerecht, da ein Provider, der im eigenen wirtschaftlichen Interesse handelt, auch für die Folgen dieses Handelns einzustehen hat. Zu solchen Folgen zählt auch, dass er die Mitwirkung an einer Rechtsverletzung Dritter auf seine eigenen Kosten abstellen muss.

Eine „einfache“ Datenbank iSd § 40 f Abs 1 UrhG genießt als solche gemäß § 76c Abs 1 UrhG den sui-generis-Schutz nach § 76d UrhG, sofern für die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung ihres Inhalts eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erforderlich war.

Für die Beurteilung, ob eine wesentliche Investition iSd § 76c Abs 1 UrhG vorliegt, ist zwischen den (allein relevanten) Kosten der Beschaffung, Überprüfung und Darstellung des Datenbankinhalts und den nicht berücksichtigungsfähigen Kosten der Datenerzeugung als eine der Datenbankherstellung vorgeschaltete Tätigkeit zu unterscheiden.

Die Wesentlichkeit nach § 76d Abs 1 UrhG kann sowohl nach qualitativen als auch nach quantitativen Kriterien bestimmt werden.

Bei der Beurteilung, ob es sich um einen in qualitativer Hinsicht wesentlichen Teil des Inhalts der Datenbank handelt, ist auf die Bedeutung der mit der Beschaffung, der Überprüfung oder der Darstellung des Inhalts des Gegenstands der Entnahme- und/oder Weiterverwendungshandlung verbundenen Investition abzustellen, und zwar unabhängig davon, ob dieser Gegenstand einen quantitativ wesentlichen Teil des allgemeinen Inhalts der geschützten Datenbank darstellt.

Der Begriff „in quantitativer Hinsicht wesentlicher Teil“ des Inhalts der Datenbank bezieht sich auf das entnommene und/oder weiterverwendete Datenvolumen der Datenbank und ist im Verhältnis zum Volumen des gesamten Inhalts der Datenbank zu beurteilen.

Multifunktionale Träger, wie beispielsweise Speicherkarten von Mobiltelefonen, unterliegen grundsätzlich der Vergütungspflicht. Soweit allerdings der den Rechteinhabern entstehende Nachteil als geringfügig angesehen würde, wäre es möglich, dass das Bereitstellen dieser Funktion keine Verpflichtung zur Zahlung des gerechten Ausgleichs iSd Art 5 Abs 2 lit b Info-RL entstehen lässt.

Auch wenn sich der den Rechteinhabern zugefügte Nachteil, der sich aus jeder privaten Nutzung ergeben kann, einzeln betrachtet möglicherweise als geringfügig erweist, kann – abgestellt auf die Anzahl der insgesamt auf Musik-Handys gespeicherten Musikstücke – keinesfalls von einem bloß geringfügigen Nachteil der Rechteinhaber gesprochen werden.

Die Verpflichtung zur Zahlung der Privatkopievergütung (Leerkassettenvergütung) wird durch eine vom Rechteinhaber – etwa im Rahmen eines Downloads von einer Internet-Plattform – erteilte Zustimmung zur Anfertigung von Kopien nicht beseitigt.

Die Verfügung über dem höchstpersönlichen Lebensbereich zugehörige Rechte ist grundsätzlich mit einer gesetzlichen Vertretung unvereinbar. Für derartige Verfügungen ist die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit erforderlich. Fehlt diese Einsicht, so kann ein höchstpersönliches Recht weder durch den gesetzlichen Vertreter oder Sachwalter noch durch das Pflegschafts-/Sachwalterschaftsgericht ersetzt werden.

Das Recht am eigenen Bild ebenso wie das Datenschutzrecht sind höchstpersönliche Rechte; eine Zustimmung zur öffentlichen Verwertung derartiger Daten oder Bilder ist eine Willenserklärung höchstpersönlicher Natur, die nur vom Betroffenen selbst abgegeben werden kann.

In eine bloßstellende Veröffentlichung von höchstpersönlichen, die Gesundheitssphäre massiv tangierenden Details zu den körperlichen und geistigen Befindlichkeiten einer – auch minderjährigen – Person, kann nur diese selbst einwilligen.

Die Eignung zur Bloßstellung ist ein eigenes Tatbestandsmerkmal des § 7 Abs 1 MedienG, das mit jenem des höchstpersönlichen Lebensbereichs nach Art eines beweglichen Systems derart miteinander verschränkt ist, dass Berichte über Angelegenheiten der intimsten Sphäre ohne weiteres beide Tatbestandsmerkmale erfüllen, auch wenn darüber sachlich berichtet wurde.

Auch bei Ereignissen, an denen ein öffentliches Informationsinteresse besteht, ist stets die Frage gesondert zu prüfen, ob dieser Umstand notwendigerweise auch die Preisgabe der Identität des Betroffenen rechtfertigt.

Leitsätze von Thomas Höhne

Das Anonymitätsinteresse von Polizeibeamten, die im Bereich der organisierten Kriminalität und der Terrorismusbekämpfung eingesetzt werden und daher Vergeltungsakten der Gegenseite ausgesetzt sein können, wird im Allgemeinen das Interesse eines Rundfunkunternehmens überwiegen, diese Beamten in Berichten über Routineeinsätze mit erkennbaren Gesichtern zu zeigen.

Die Erkennbarkeit des Abgebildeten ist auch unter Bedachtnahme auf eine mögliche Standbildfunktion von Wiedergabegeräten zu prüfen.

Leitsätze von Thomas Höhne

Durch einen Bericht, wonach der Kindesvater die Kindesmutter vor den Augen der gemeinsamen (im Kindergartenalter befindlichen) Tochter tötete, wird (auch) der höchstpersönliche Lebensbereich Letzterer erörtert.

Die Eignung zur Bloßstellung in der Öffentlichkeit ist in einem solchen Fall – unabhängig von der Art der Darstellung – schon deshalb zu bejahen, weil die Berichte über die familiäre Tragödie dem engsten Kernbereich der Privatsphäre der Tochter zuzuordnen sind, somit die mediale Indiskretion als solche geeignet ist, bloßstellend zu wirken und die Tochter zu zwingen, sich mit öffentlicher Neugier, unerwünschter Anteilnahme oder ungebetenem Mitleid in einer Angelegenheit ihrer intimsten Sphäre auseinanderzusetzen

Zwar liegt der (bloße) Umstand, dass jemand eine Straftat begangen hat oder einer solchen verdächtigt wird, außerhalb des höchstpersönlichen Lebensbereichs, die Straftat selbst kann aber den höchstpersönlichen Lebensbereich eines Menschen betreffen. Eine identifizierende Berichterstattung über diese kann daher – soweit kein Ausschlussgrund nach § 7 Abs 2 MedienG vorliegt – anspruchsbegründend iSd § 7 Abs 1 MedienG sein.

Leitsätze von Thomas Höhne

Das passive Bereithalten von Berichten in Online-Archiven ist als Veröffentlichung zu werten.

Durch die fortdauernde Bildnisveröffentlichung (durch Bereithalten eines Artikels in einem Online-Archiv) können die berechtigten Interessen einer Person verletzt werden.

Durch die fortlaufende Bereithaltung der seinerzeitigen Berichterstattung über eine Straftat und ihren Täter wird nicht nur an einen historischen Sachverhalt erinnert, sondern wird ein, die berechtigten Interessen des Abgebildeten zweifellos verletzender – inzwischen unrichtig gewordener – Eindruck aufrechterhalten, der dem historischen Sachverhalt nicht entspricht.

Der Betreiber eines Onlinearchivs ist verpflichtet, den zeitnahen Abschluss eines begonnenen Verfahrens zu beobachten. Er ist nicht verpflichtet, auf unbestimmte Zeit laufend eine allfällige Rechtswidrigkeit durch geänderte Tatumstände zu überprüfen.

Leitsätze von Markus Dörfler

Ein Tonband wird allein durch das Aufnehmen von Tondokumenten nicht zu einer neuen Sache; selbst wenn die Tondokumente historisch wertvoll und einmalig sind.

Selbst wenn „Autor“ und Ghostwriter keine explizite Vereinbarung haben, so haben diese in Ausführung der jeweiligen Verlagsverträge miteinander konkludent eine rechtlich verbindliche Vereinbarung über das vom „Autor“ zur Verfügung zu stellende Material getroffen. Dies ist ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis dar, wobei der „Autor“ als Auftraggeber anzusehen ist.

Nach Beendigung der Zusammenarbeit ist der Ghostwriter verpflichtet, dem „Autor“ alles herauszugeben, was er zur Ausführung des Auftrags erhalten und aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat.

Leitsätze von Thomas Höhne