Heft 1, April 2014, Band 2014

Speziell im Zusammenhang mit der Abwicklung von Immobilientransaktionen können Abwicklungsstörungen vermieden werden, wenn möglichst für alle denkbaren Eventualitäten vertragliche Vorkehrungen getroffen wird. Eine „strafrechtliche“ Streitanmerkung nach § 66 GBG – die während der Abwicklung eines Immobilienprojekts erfolgt – ist ein Ereignis, das zu Problemen führen kann, wenn die Vorgaben betreffend die Lastenfreistellung und die Weiterleitung des Kaufpreises im Kauf- und Treuhandvertrag nicht klar sind.

In dieser Abhandlung werden die möglichen Szenarien einer Streitanmerkung geprüft. Dabei werden vor allem folgende Fragen geklärt:

Wie ist die strafrechtliche Streitanmerkung rechtlich zu qualifizieren und welche Auswirkung hat die strafrechtliche Streitanmerkung auf die Abwicklung von Immobilientransaktionen?

Wie kann der Vertragserrichter für diesen Fall Vorsorge treffen und Abwicklungsstörungen vermeiden?

Während das ABGB das Schlechtwetterrisiko dem Werkunternehmer auflastet und die ÖNORM B 2110 in allgemeinen Formeln das Risiko auf die Vertragsparteien aufteilt, kennt die ÖNORM B 2118, dem Modell der ÖNORM B 2110 folgend, detailliertere Regelungen. Sie bereiten Probleme. Einigen ist dieser Beitrag gewidmet.

Eine Verurteilung zur Leistung setzt eine ernst zu nehmende Chance voraus, dass die Leistung (wenigstens) später erbracht werden kann. Steht hingegen praktisch mit Sicherheit fest, dass die Leistung auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden kann, kann der Gläubiger nicht auf dem Erfüllungsanspruch beharren.

Eine Leistung kann im Fall einer Doppelveräußerung nicht mehr begehrt werden, wenn sich der Dritte endgültig weigert, die Sache überhaupt oder anders als gegen ein übermäßiges Entgelt herauszugeben.

Wenn und insoweit noch die ernstzunehmende Chance besteht, dass die Beklagte mit redlichem und zumutbarem Bemühen imstande ist, ihren Vertragspflichten alternativ nachzukommen, kann von einer Unmöglichkeit der Leistung nicht ausgegangen werden.

Die Behauptung, ein Dritter sei nicht bereit auf seine Rechte aus dem Doppelverkauf zu verzichten, genügt nicht, um die behauptete Unmöglichkeit der Leistung darzutun. Derjenige, der die Unmöglichkeit einer Leistung behauptet, muss in einem solchen Fall vorbringen und beweisen, dass er alles ihm redlicherweise Zumutbare unternommen hat, um den Dritten zur Ermöglichung der Leistung zu bewegen, dies allenfalls durch ein noch nicht übermäßiges finanzielles Angebot.

Vertragserfüllung kann nur begehren, wer eine seinerseits vertragsgemäß zu stellende Bankgarantie erlegt oder zumindest deren Erlag konkret angeboten hat.

Aufschiebend bedingte Rechte können vor Eintritt der Bedingung im Grundbuch nicht eingetragen werden.

Wird der Rechtserwerb von einer aufschiebenden Bedingung, insbesondere der Erbringung einer Gegenleistung abhängig gemacht, ist für die Einverleibung auch der Eintritt der Bedingung urkundlich nachzuweisen; dieser Nachweis hat durch eine den §§ 26 ff GBG entsprechende Urkunde zu erfolgen. Eine davon abweichende Parteiendisposition ist ausgeschlossen.

Eine Bestätigung über Tatsachen, die sich aus Privaturkunden ergeben, die nicht Teil von Gerichts- oder Verwaltungsakten sind, ist von § 89b NO nicht erfasst. Daraus ergibt sich, dass einer Privaturkunde keine größere Glaubwürdigkeit zukommt, nur weil aufgrund einer solchen eine notarielle Bestätigung ausgestellt wird.

Wurde eine Zahlung des Kaufpreises zur aufschiebenden Bedingung gemacht, dann muss die darüber ausgestellte Quittung im Sinne des § 31 GBG beglaubigt sein.

Der Besteller kann Rechte wegen der Mangelhaftigkeit einer Werkleistung nur gegen jenen Unternehmer geltend machen, der ihm aus dem Werkvertrag zu dieser Leistung verpflichtet ist. Es haftet jeder Unternehmer nur für die bei seiner Werkleistung auftretenden Mängel.

Mängel, wie hier Planungsmängel, die sich bereits in der Funktionsuntüchtigkeit des geplanten Objekts realisiert haben, sind grundsätzlich nicht verbesserungsfähig.

Da der Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden keine Parallele zu den Gewährleistungsrechten des § 932 ABGB aufweist, gilt für ihn allgemeines Schadenersatzrecht. Mangelfolgeschäden sind hier all jene Schäden, die infolge der mangelhaften Planung an anderen Rechtsgütern des Werkbestellers entstanden sind.

Das Dazwischentreten eines Dritten in den Kausalverlauf, durch dessen Verhalten ein Schaden entsteht oder sich vergrößert, unterbricht dann den Kausalzusammenhang, wenn mit einer derartigen Handlung eines Dritten und mit dem dadurch bedingten Geschehensablauf nach der Lebenserfahrung nicht zu rechnen war.

Angesichts der Vereinbarung einer Abrechnung zu Einheitspreisen nach erbrachten Ausmaßen kommt es auf die Angemessenheit des Werklohns nicht an.

Urkunden sind Beweismittel, die kein Prozessvorbringen darstellen und solches nicht ersetzen können.

Ob ein Mangel als geringfügig anzusehen ist oder nicht, ergibt eine Interessenabwägung, bei der sowohl die Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit der Aufhebung des Vertrags im Hinblick auf die damit verbundenen Folgen für die Parteien als auch die „Schwere“ des Mangels zu berücksichtigen sind. Die Behebbarkeit und der Behebungsaufwand sind (für sich genommen) nicht ausschlaggebend; dies ist vielmehr gleichermaßen im Rahmen der Interessenabwägung bedeutsam.

Die Beschränkung des § 5 Abs 2 Satz 1 WEG gilt sowohl für die erstmalige Begründung von Wohnungseigentum als auch für derivative Erwerbsvorgänge innerhalb der Dreijahresfrist. Die in den Entscheidungen 5 Ob 151/08d und 5 Ob 164/12x enthaltenen gegenteiligen obiter dicta werden nicht aufrecht gehalten.

Nachbarrechtliche Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn es sich um Elementarereignisse handelt, die ohne menschliches Zutun eintreten. Es löst auch nicht schon jegliche Waldbewirtschaftung eine Immissionshaftung für Steinschlaggefahr oder Lawinengefahr aus. Wird aber eine im Hinblick auf das Naturwirken besonders gefährliche Nutzungsart gewählt, kann eine nachbarrechtliche Verantwortlichkeit bestehen.

Im Anlassfall hat die Beklagte keine Veränderungen an der Felswand vorgenommen. Beim „Hinnehmen“ eines ohne menschlichen Zutuns ausschließlich natürlich entstandenen „ungebremsten Wildwuchses“ handelt es sich entgegen der Ansicht des Klägers um keine Nutzungsart der Felswand. Vielmehr liegt ein bloßes Naturwirken vor.

Unmittelbare Immissionen, wie direkte Zuleitungen oder das Eindringen grob körperlicher Stoffe, können mit Eigentumsfreiheitsklage abgewehrt werden. Auch solche Einwirkungen setzen – mangels besonderer Rechtswidrigkeit – ein begünstigendes menschliches Handeln voraus. Auswirkungen der natürlichen Beschaffenheit des Nachbargrundstücks, also bloße Natureinwirkungen, müssen daher grundsätzlich hingenommen werden. Nur bei relevanter Gefahrenerhöhung durch eine gefährliche Nutzungsart besteht für das dadurch begünstigte Naturwirken eine nachbarrechtliche Verantwortlichkeit. Auch eine Haftung nach dem Ingerenzprinzip setzt ohne sonderrechtliche Anknüpfung eine geschaffene Gefahrenquelle durch eine verpflichtende menschliche Vorhandlung voraus.

Die Frage der Teilbarkeit oder Unteilbarkeit der Erfüllung ist nach dem Willen beider Parteien bzw nach dem den Kontrahenten bei Vertragsabschluss bekannten oder erkennbaren Willen einer Partei zu beurteilen.

Einer sachlichen Begründung, Notwendigkeit oder Rechtfertigung bedürfen Abweichungen der Ausschreibungsbedingungen von den in § 99 Abs 2 BVergG genannten Leitlinien nicht.

Für die Beurteilung der Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB ist maßgebend, ob der Gehilfe in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in seinen Risikobereich einbezogen war.

Bedient sich ein Erfüllungsgehilfe eines Schuldners seinerseits eines Erfüllungsgehilfen (Erfüllungsgehilfenkette), so bedient sich auch der Schuldner dieser zweiten Person als seines Erfüllungsgehilfen und haftet für dessen Verschulden, wenn er mit der Betrauung eines weiteren Erfüllungsgehilfen einverstanden war.

Ein Zulieferer von Rohstoffen oder Bestandteilen wird regelmäßig nicht als Erfüllungsgehilfe des Produzenten angesehen – dies ist jedoch dann der Fall, wenn die Anlieferung des Materials allein Sache des Werkunternehmers ist und als Bestandteil des Werkvertrags zu erachten ist.

Ob ein Dritter, dessen sich ein Schuldner bedient, als Erfüllungsgehilfe anzusehen ist, richtet sich nach dem Inhalt des Vertrages zwischen Schuldner und Gläubiger.

Bestehen Schutz- und Sorgfaltspflichten einer Vertragspartei aus einem Vertrag mit Dritten und ist dies der anderen Partei bei Abschluss des Vertrags mit ihrem Gegenüber erkennbar, so treffen die andere Partei auch Schutzpflichten zugunsten der Dritten.