Heft 2, Juni 2022, Band 77

Nach einer gängigen rechtspositivistischen Sichtweise ist das Recht im Wesentlichen ein Gegenstand, der sich wertneutral beschreiben lässt. Bei näherer Betrachtung lässt sich die Gegenständlichkeit des Rechts jedoch nur erklären, wenn man das Recht auch als Subjekt betrachtet. Diese Subjektivität des Rechts zeigt sich in der Tätigkeit des Bestimmens dessen, was im Einzelfall Recht ist. Alle Quellen des Rechts sind auf diese Tätigkeit ausgerichtet. Diese einfache Wahrheit wird durch die gängige rechtspositivistische Sichtweise verdunkelt.

Der „Ausnahmezustand“ ist ein zentraler Begriff in der Rechtstheorie von Carl Schmitt. Dieser ermöglicht in seiner Rechtslehre die Überwindung der Rechtsordnung – insofern stellt die Schmitt’sche Ausnahmezustandslehre die politische Rechtfertigung außerrechtlicher und sogar rechtswidriger Handlungen dar. In diesem Sinne analysiere ich den Schmitt’schen Begriff als persönliche (statt institutioneller) Macht, als „Sein“ (statt „Sollen“), als Politik (statt Gesetz) und als Rhetorik der herrschenden Macht. Schmitts Lehre vom „Ausnahmezustand“ und von der „Souveränität“ erfüllt (meiner These zufolge) keine rechts- und machtkritische Funktion – wie sie auch in der linken Literatur oft (miss)verstanden wird –, seine Ideen untermauern vielmehr die Machtinteressen bestimmter herrschender Gruppen, die ihre Macht auch contra legem durchsetzen wollen. Besonders die „Reine Rechtslehre“ von Hans Kelsen bietet eine konzeptionelle Kritik des Schmitt’schen Ausnahmezustandes an: Einerseits schließt Kelsen mit der Gleichsetzung von Staat und Rechtsordnung die Idee aus, die Rechtsordnung sei im Interesse einer metapositiven Ordnung zu beseitigen; andererseits zeigt er die ideologischen Komponenten des „Ordnungsdenkens“ auf. Insofern kann die Schmitt’sche Ausnahmezustandslehre aufgrund der „Reinen Rechtslehre“ als juristische Unmöglichkeit und als politisch motivierte Herrschaftsideologie dekonstruiert werden. Diese Unterschiede zeigten sich auch in der Geschichte. Im Aufsatz wird demnach ebenso analysiert, wie die „Ausnahmezustand“-Rhetorik sowohl in der Ersten als auch in der Weimarer Republik – für die Beseitigung der bestehenden Rechtsordnung – bedient wurde. Während Schmitts Theorien für die Legitimierung der damaligen autoritären Wende in Deutschland (indirekt auch in Österreich) herangezogen werden konnten, zeigte die „Reine Rechtslehre“ die Gefährlichkeit des „Ordnungsdenkens“ auf: Eine autoritäre Wende hätte mit Kelsens Theorien abgewehrt werden können. Im Aufsatz werden daher die Parallelen zwischen den Endphasen der Ersten und der Weimarer Republik – mit gleichzeitiger Kontrastierung der Schmitt’schen und Kelsen’schen Lehren – erörtert.

Nationale Höchstgerichte nehmen immer wieder, in sehr unterschiedlichem Ausmaß, gegenüber der EU die Kontrolle von Integrationsschranken in Anspruch. Diese ergeben sich aus den nationalen Verfassungen. Während das durch die Jahrzehnte ein wichtiges, aber nie schlagend gewordenes Grundsatzthema blieb, häufen sich in den vergangenen Jahren höchstgerichtliche Entscheidungen, in denen EU-Maßnahmen einschließlich Urteile des EuGH für „ultra vires“ und damit in der nationalen Rechtsordnung für unverbindlich erklärt werden.

Besonders prominente Beispiele sind das PSPP-Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus 2020 und das EU-Vorbehalte-Urteil des polnischen Verfassungsgerichtshofs 2021.

Die Arbeit würdigt die beiden Urteile und nimmt sie zum Anlass für grundsätzliche Überlegungen. Beide Urteile halten einer kritischen Überprüfung nicht stand. Sie sind gleichwohl von ganz unterschiedlicher Qualität. Das deutsche Urteil erklärt eine Einzelmaßnahme für rechtswidrig, das polnische fundamentale Bestimmungen des EUV.

Die Kooperation zwischen den nationalen Höchstgerichten einerseits und dem EuGH andererseits wird als bescheidene, aber beste Lösung für die Minimierung derartiger Konflikte vorgestellt und präzisiert.

Seit dem Vertrag von Lissabon ist die Solidarität vielfach in den EU-Verträgen verankert. Diese primärrechtlichen Solidaritätsressourcen wurden seitdem von den politischen Unionsorganen in unterschiedlichen Kontexten und variierender Intensität aktiviert. Darüber hinaus hat der EuGH in seiner jüngeren Judikatur sektorielle Solidaritätsgrundsätze im Asyl- und Energiebereich sowie einen allgemeinen Solidaritätsgrundsatz identifiziert. Die Konturen des allgemeinen Solidaritätsgrundsatzes bleiben indes vergleichsweise unklar. Die damit verbundene Selbstertüchtigung der Unionsgerichtsbarkeit kann mitgliedstaatlichen Egoismen gegensteuern, aber auch zu einer Überforderung der europäischen Ebene führen.

In Deutschland und in den Niederlanden haben jüngst die Höchstgerichte im Ergebnis ein Grundrecht auf Klimaschutz anerkannt und ein solches aus den nationalen Verfassungen sowie der EMRK abgeleitet. In Österreich wurde die Forderung nach einem eigenen „Grundrecht auf Klimaschutz“ von den Initiator*innen des im Jahr 2020 durchgeführten Klimavolksbegehrens erhoben. Der vorliegende Beitrag fußt auf einer Studie im Auftrag des Klimaschutzministeriums und untersucht, wie ein subjektives Recht auf Klimaschutz verfassungsrechtlich eingeräumt werden könnte, wie es konkret formuliert werden könnte sowie wie eine effektive Rechtsdurchsetzung auszugestalten wäre.

Anknüpfend an Rechtssätze, die der OGH in der „Salzburger Swap-Entscheidung“ postuliert hat, wird in diesem Beitrag der Frage nachgegangen, unter welchen Voraussetzungen für Organe von Gebietskörperschaften in der Privatwirtschaftsverwaltung ein Befugnismissbrauch iSd § 153 StGB (Untreue) anzunehmen ist. Es hat sich gezeigt, dass – anders als nach dem OGH – dafür eine Differenzierung zwischen rein erwerbswirtschaftlicher Privatwirtschaftsverwaltung und jener Privatwirtschaftsverwaltung, mit der öffentliche Interessen verfolgt werden, sachgerecht ist. Ferner wird in der Abhandlung geklärt, welche Bedeutung dem in §§ 2, 3 und 12 F-VG verfassungsrechtlich verankerten Gesetzesvorbehalt im Zusammenhang mit Vermögensverschiebungen zwischen Gebietskörperschaften zukommt und welche Relevanz dieser für die Auslegung des Befugnismissbrauchs bei § 153 StGB hat.

Im Jahr 2021 trafen die Unionsgerichte 47 Entscheidungen mit Bezug zu Österreich. Dieser Beitrag stellt die wichtigsten dieser Entscheidungen und ihre Bedeutung für die nationale Rechtslage vor. Im Mittelpunkt steht die verfahrensrechtliche Entscheidung zur Übernahmekommission. Daneben werden für die österreichische Rechtsordnung relevante Entscheidungen aus den Bereichen des Asylverfahrensrechts, des Vergaberechts, des Steuerrechts, des Glücksspielrechts, des Arbeits- und Sozialrechts, des Erbrechts und des Produkthaftungsrechts vorgestellt. Abschließend werden weitere zentrale Grundlagenentscheidungen des EuGH dargestellt.