Heft 4, Dezember 2023, Band 78

Die Grenzen einer Totaländerung der Bundesverfassung werden anhand eines Gedankenexperiments verdeutlicht, bei dem es um die Frage geht, ob zwischen der Bundesverfassung und einem gesamtändernden Bundesverfassungsgesetz eine Derogationsbeziehung, wie etwa zwischen einem früheren und einem späteren Gesetz, besteht. Hiezu bedarf es einer Klärung der Frage, was unter einer dynamischen Verfassung zu verstehen ist, was wiederum zu einer Herausarbeitung der inneren Struktur von Art 44 Abs 3 B-VG und zu einer Theorie des harten Kerns von Art 44 Abs 3 B-VG führt. Es wird weiters zwischen dem Begriff der „Bundesverfassung“ in Art 44 Abs 3 B-VG und dem Konzept der Bundesverfassung in ihrer Gesamtheit unterschieden. Diese Unterscheidung ermöglicht eine Abgrenzung zwischen einer Totaländerung und einer revolutionären Änderung der Bundesverfassung. Im Endergebnis führt das zu einer These hinsichtlich des praktischen Wertes strukturtheoretischer Überlegungen für die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs oder überhaupt eines Höchstgerichtes angesichts von Versuchen, sie auszuschalten oder in ihrer Tätigkeit einzuschränken.

Seit 2010 erodieren Rechtsstaatlichkeit und Demokratie in Ungarn kontinuierlich. Der folgende Beitrag geht von der hypothetischen Situation aus, dass die vereinte Opposition bei den nächsten Parlamentswahlen die einfache Mehrheit erreicht, aber nicht genügend Stimmen erhält, um eine verfassungsändernde Zweidrittelmehrheit im ungarischen Parlament zu erreichen. Die Frage wäre dann, wie sie mit der neuen Situation umgehen könnte (etwa durch eine Revolution im juristischen Sinne?), da die meisten der angeblich unabhängigen Institutionen (wie das Verfassungsgericht, die Staatsanwaltschaft usw) in Wirklichkeit gekaperte Institutionen sind und sein werden, die durch die Regeln über das Erfordernis einer Zweidrittelmehrheit geschützt sind. Es bestünde die Gefahr, dass sie als deep state des Ancien Régime gegen die neue Regierung agieren würden. Auch bestimmte Verfassungsbestimmungen und Gesetze mit qualifizierter Mehrheit (sogenannte Kardinalgesetze) müssten geändert werden, da sie einseitig polarisierend die politische Rhetorik und die politischen Präferenzen der derzeitigen Regierung zum Ausdruck bringen. Der vorliegende Beitrag erörtert verfassungsrechtliche, politikwissenschaftliche, soziologische und ethische Fragen dieses hypothetischen ungarischen Übergangsprozesses.

Der berühmte Mathematiker Kurt Gödel, der 1939 aus Österreich in die USA geflohen war, war davon überzeugt, dass „innere Widersprüche“ in der Verfassung der USA die legale Errichtung einer Diktatur ermöglichten. Auch wenn wir Gödel’s Grund zur Besorgnis nicht mehr in Erfahrung bringen werden ist die grundsätzliche Thematik nicht auf die Verfassung der USA begrenzt. Der vorliegende Beitrag befasst sich mit der Problematik des verfassungswidrigen Verfassungsrechts und insbesondere mit den unterschiedlichen Positionen zur Frage nach unabänderlichem Verfassungsrecht in Österreich. Ohne explizit zur Frage der Existenz von unabänderlichem Verfassungsrecht Stellung zu nehmen, wird das Konzept der Justizrevolution in diesen Diskurs eingeführt. Als Beispiel dient der hypothetische Austritt Österreichs aus der Europäischen Menschenrechtskonvention. Anhand dieses Beispiels wird diskutiert, ob von einer Justizrevolution gesprochen werden könnte, wenn der VfGH das infolge einer Volksabstimmung beschlossene Verfassungsgesetz über den Austritt aus der EMRK als verfassungswidriges Verfassungsrecht aufheben würde. Der VfGH könnte trotz der Annahme von gänzlich abänderbarem Verfassungsrecht in Österreich eine auf einer Volksabstimmung beruhende Verfassungsänderung für verfassungswidrig erklären – ohne damit eine Justizrevolution auszulösen. Ähnlich wie bei Schrödingers Katze gäbe es in Österreich gleichzeitig gänzlich änderbares und unabänderliches Verfassungsrecht. Was wahr ist, würde sich erst zeigen, wenn der VfGH die Kiste öffnet, also Stellung beziehen würde.

Krieg ist völkerrechtlich verboten, aber selbst bei innerstaatlicher Rezeption dieses Gebots nicht unbedingt entsprechend konkretisiert. Explizite Friedensverpflichtungen im formellen Verfassungsrecht scheinen eher eine Seltenheit zu sein, wie das berühmte japanische Beispiel zeigt. Bei genauerer Betrachtung gibt es allerdings weit mehr pazifistische Bestimmungen, als oft angenommen wird, die in einer differenzierten genetischen und vergleichenden Betrachtung zumindest ansatzweise analysiert werden. Dabei zeigt sich, dass der rechtliche Pazifismus tatsächlich zunächst international eingeführt und in die Ziele der alliierten Mächte eingebunden wird, um den Zweiten Weltkrieg zu beenden und ein Wiederaufleben des Militarismus zu verhindern. Er wird dann als eine mehr oder weniger unmittelbare interne Antwort auf diese externen Forderungen weiterentwickelt, bevor er sich zu einem Rahmen für die Mitgliedschaft in einem kollektiven Kooperations- und Verteidigungssystem auswächst und paradoxe Strukturen als Antwort auf neue Bedrohungen entstehen lässt.

In vielen Ländern steht die „judicial review“ auch gegenwärtig unter politischen Attacken. Der Vorwurf ist immer derselbe: Die Verfassungsrichter würden in die Politik übergreifen, politische Fragen entscheiden, wozu sie als Richter nicht ermächtigt wären. Unter dem Motto von „Entpolitisierung“ wird also angestrebt, die kontrollierende Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit zu beseitigen. Eine „entpolitisierte“ Verfassungsgerichtsbarkeit kann nämlich ihrer Funktion, die Legislative und die Exekutive zu kontrollieren, nicht gerecht werden.

Im folgenden Aufsatz wird die These aufgestellt, dass die Kritik an der „aktivistischen“ Judikatur das Wesen der richterlichen Arbeit missversteht und eigentlich die Ausschaltung der Kontrolle von Legislative und/oder Exekutive vorbereitet. Als historisches Beispiel wird das Ende der österreichischen Verfassungsgerichtsbarkeit in der Ersten Republik dargestellt: Vor 90 Jahren wurde der Verfassungsgerichtshof mit einer verfassungswidrigen Rechtspraxis ausgeschaltet. Im Aufsatz wird dieses Ereignis als Endpunkt einer längeren Geschichte von Attacken kontextualisiert: Bereits in den 1920er-Jahren wurde der Verfassungsgerichtshof des „Aktivismus“ bezichtigt und mit der Verfassungsnovelle von 1929 „entpolitisiert“. Die Argumente waren daher schon früher aufgeführt, die dann 1933 zur Ausschaltung führten. Im Aufsatz wird der Zusammenhang zwischen den früheren Kritiken und der Ausschaltung dargestellt (Rechtsgeschichte), zugleich wird aufgezeigt, dass die Forderung nach „Entpolitisierung“ der Verfassungsgerichtsbarkeit die interne Funktionslogik der richterlichen Arbeit missversteht, insofern nur politischen Zielen dient (Rechtstheorie).

Auch wenn die autoritäre Wende in Österreich 1933/1934 nicht verhindert werden konnte, stellt sich die Frage, ob die Verfassungsrichter – mit einem „aktivistischen“, von der „Reinen Rechtslehre“ begründeten Verständnis der „Rechtsanwendung“ – in der Lage gewesen wären, die Verordnung der Bundesregierung, mit welcher der VfGH beschlussunfähig gemacht wurde, aufzuheben.

Der Beitrag führt die Übersicht über die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zur EMRK für das Jahr 2022 fort. Inhaltlich ist das Spektrum der Entscheidungen weit gefächert; der besondere Schwerpunkt auf Fragestellungen, die Art 6 EMRK betreffen, ist beinahe schon traditionell.