Heft 1, Mai 2014, Band 2014

Sollen Unterlagen im Rahmen unternehmensinterner Ermittlungen beim Unternehmensanwalt sichergestellt bzw beschlagnahmt werden, wirft dies Probleme im Hinblick auf die Verteidigungsrechte sowohl des Unternehmens als auch der natürlichen Personen auf. Auch die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht sowie der Schutz der Anwaltskorrespondenz ist in derartigen Fällen betroffen. Wie sich diese zu den Beschlagnahmerechten bzw -verboten der StPO verhalten, untersucht der vorliegende Beitrag unter Einbeziehung der einschlägigen Rspr des EuGH.

Vielfach veranlassen Unternehmen bei Anhaltspunkten für Straftaten oder anderen compliancerelevanten Pflichtverletzungen selbst eine Aufklärung des Sachverhalts durch externe Ermittler, zB Anwalts- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Der Beitrag beschäftigt sich aus der Sicht des deutschen Rechts mit der Frage, was zu geschehen hat, wenn das Unternehmen die Ermittler, welche idR Berufsgeheimnisträger sind, nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbindet, sodass diese von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen. Insbesondere wird in diesem Zusammenhang der Frage nachgegangen, inwieweit die Behörden an die gewünschten Informationen durch Beschlagnahme von Unterlagen (bei den externen Ermittlern bzw beim Unternehmen) gelangen können.

Die Entscheidung OGH 23. 1. 2014, 12 Os 90/13x enthält zahlreiche interessante prozessuale Gesichtspunkte, die in diesem Heft bei den Gerichtsentscheidungen abgedruckt sind. Im vorliegenden Kurzbeitrag soll es um den materiellrechtlichen Aspekt der gefährlichen Drohung (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) gehen, der vom OGH in der genannten Entscheidung amtswegig aufgegriffen wurde (§ 290 Abs 1 StPO) und von tragender Bedeutung für zahlreiche Delikte des Besonderen Teils ist, die eine gefährliche Drohung als Tatmittel erfordern, wie zB die Erpressung (§ 144 StGB) oder – wie im Anlassfall – die geschlechtliche Nötigung (§ 202 StGB). Die Quintessenz der Entscheidung kann dahin gehend zusammengefasst werden, dass die Androhung der Veröffentlichung der Homosexualität eines anderen keine gefährliche Drohung mit einer Verletzung der Ehre iSd § 74 Abs 1 Z 5 StGB darstellt. Einzig wenn mit der Androhung der Bekanntmachung der sexuellen Orientierung eine Beeinträchtigung des Vermögens des Genötigten zu befürchten ist, kann eine gefährliche Drohung erfüllt sein. Dies gilt beispielsweise auch für die angedrohte Veröffentlichung von Nacktfotos, einer Erkrankung oder diverse andere, in der Entscheidung exemplarisch aufgezählte Inhalte.

Die Strafprozessordnung garantiert für die Hauptverhandlung keine sichtbare Verfahrensgerechtigkeit. Eine unfaire Verhandlungsführung kann zu einer Einschränkung der Verteidigungsrechte führen.

Der folgende erste Teil der Analyse stellt die gesetzlichen Grundlagen für die Verhandlungsführung in der Hauptverhandlung dar und gewährt Einblicke in deren Handhabung in der Praxis; im zweiten Teil werde Lösungsansätze vorgestellt.

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit den Hauptaspekten der Finanzstrafgesetznovelle 2013, welche einerseits die Übernahme von unionsrechtlichen Vorgaben ins nationale Recht sowie andererseits die Umsetzung eines VfGH-Erkenntnisses betreffend Erbringung gemeinnütziger Leistungen auch bei Ahndung von Finanzvergehen bei Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden betreffen.

Die Schaffung von Mindeststandards für Verfahrensrechte von Verdächtigen und Beschuldigten schreitet voran: Drei Richtlinien sind bereits in Kraft, zwei davon bereits in Österreich umgesetzt. Drei weitere wurden von der EK Ende 2013 vorgeschlagen. An einer dieser drei, Jugendstrafverfahren betreffend, wird im Rat der EU bereits intensiv beraten.

Hat ein Strafgefangener über viele Jahre hindurch alle ihm möglichen Anstrengungen zur beruflichen und persönlichen Entwicklung sowie zur Bewältigung vorhandener Defizite erfolgreich unternommen, wirkt dies im Hinblick auf eine bedingte Entlassung dahin generalpräventiv, dass Langzeitstrafgefangenen gezeigt wird, dass sich derartige Bemühungen während des Vollzugs positiv auswirken.

Kann das durch Art 6 EMRK garantierte Recht auf Entscheidung durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht durch Antragstellung in der Hauptverhandlung verbunden mit Urteilsanfechtung (Nichtigkeitsbeschwerde) wirksam durchgesetzt werden, so ist der grundsätzlich subsidiäre Erneuerungsantrag unzulässig.

Die Zulässigerklärung einer Auslieferung auf Basis der unzureichenden Garantieerklärung der Generalstaatsanwaltschaft des ersuchenden Staates, ohne die Konventionskonformität des im Ausland geführten Abwesenheitsverfahrens zu prüfen, verstößt gegen Art 3 Abs 1 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Auslieferungsübereinkommen sowie gegen Art 6 Abs 1 EMRK.

Für einen nicht auf ein Urteil des EGMR gestützten Erneuerungsantrag gelten die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art 34 und 35 Abs 1 und 2 EMRK sinngemäß: Der Antrag hat deutlich und bestimmt darzulegen, worin eine (vom angerufenen OGH sodann selbst zu beurteilende) Grundrechtsverletzung iS des § 363a Abs 1 StPO zu erblicken sei.

Die beschlussmäßige Ausscheidung der in der Hauptverhandlung mündlich ausgedehnten Fakten vor Ende des Beweisverfahrens ist keine der im § 263 StPO vorgeschriebenen Arten der Reaktion auf eine Anklageausdehnung. Ein trotz der Beschränkung des Prozessgegenstands ins Urteil aufgenommener „Verfolgungsvorbehalt“ ist damit inhaltsleer und prozessual wirkungslos, sodass einer neuerlichen Verfolgung der ausgeschiedenen Fakten ein prozessuales Hindernis entgegensteht.

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung des Sachverhalts einem Irrtum unterlegen sei, zur Voraussetzung.

Die Anwesenheit eines Zeugen in der Hauptverhandlung entgegen § 248 Abs 1 zweiter Satz StPO begründet keine Nichtigkeit.

Auch auf eine im Ausland erfolgte tatnähere Verurteilung wegen einer in Österreich nicht gerichtlich strafbaren Handlung ist gem §§ 31, 40 StGB iVm § 73 StGB Bedacht zu nehmen.

Einer teilbedingten Strafnachsicht stehen die Vorstrafen des Angeklagten ebenso entgegen wie generalpräventive Überlegungen, handelt es sich doch bei dem strafsatzbestimmenden Verbrechen der Verleumdung um ein gegen die Rechtspflege gerichtetes Delikt.

Kein Anspruch des durch einen Wahlverteidiger vertretenen Beschuldigten auf „eingeschränkte“ Verfahrenshilfe zum Zweck der Gebührenbefreiung für Kopien oder des Ersatzes von Dolmetscherkosten: Ein Beschuldigter, der sich trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen bewusst gegen die ihm gem § 61 Abs 2 StPO zustehende Verfahrenshilfe durch Beigabe eines Verfahrenshilfeverteidigers entscheidet und einen frei gewählten Verteidiger bevollmächtigt, kann auch jene Begünstigungen nach den Vorschriften der StPO nicht in Anspruch nehmen, die nach dem Gesetzeswortlaut von der Bewilligung der Verfahrenshilfe abhängen bzw an die Person des Verfahrenshilfeverteidigers anknüpfen und nur diesem zukommen.

Die Differenzierung der Anfechtbarkeit der Urteile der Kollegialgerichte und der Einzelrichter in Bezug auf die Beweiswürdigung ist angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung der beiden Formen des Erkenntnisgerichts sachlich begründet.

Prozessförmiges Aufzeigen der Verfassungswidrigkeit von Verfahrensvorschriften bedarf entsprechender Antragstellung in der Hauptverhandlung, um zum Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde werden zu können.

Um den Kriterien des Art 6 EMRK zu genügen, muss der gerichtlich bestellte Sachverständige unabhängig sein, dh iS einer neutralen Beweisperson agieren können. Diese Neutralität wird bloß durch seine Bestellung seitens der StA im Ermittlungsverfahren nicht in Frage gestellt. Gegen § 126 Abs 4 StPO bestehen keine verfassungsmäßigen Bedenken.

Die Gewerbsmäßigkeitsqualifikation nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG erfordert die präzise Feststellung der Absicht auf Wiederholung des Delikts nach § 28a Abs 1 SMG sowie die Feststellung einer Vorverurteilung wegen eines dem § 28a Abs 1 SMG entsprechenden Delikts, die sich auf eine die Grenzmenge übersteigende Suchtgiftmenge bezieht.

Auch notorische Tatsachen (wie der Reingehaltsgehalt von Suchtgift) müssen in der Hauptverhandlung erörtert werden, widrigenfalls das Urteil wegen eines Begründungsmangels nichtig sein kann. Eine Subsumtionseinheit nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG darf nur aus gleichartigen Verbrechen gebildet werden.

Eine Abgeltung der in § 38 Abs 2 StVG normierten „Kostzubuße“ in Geld gegen den Willen des Strafgefangenen verletzt subjektiv-öffentliche Rechte, wenn er erst im Nachhinein um den gutgeschriebenen Geldbetrag Einkäufe tätigen kann. Das StVG normiert hingegen keine subjektiv-öffentlichen Rechte auf zusätzliche Milchverköstigung.

Die gesonderte Annahme von Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall Abs 4 Z 3 SMG und § 28a Abs 1 fünfter Fall Abs 2 Z 3 SMG ist – auch bei längerem Zeitraum zwischen den Tathandlungen und gesonderten Tatentschlüssen – rechtlich verfehlt, weil § 28a Abs 4 Z 3 SMG – vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB – zu einer Subsumtionseinheit (sui generis) führt, sodass § 28a Abs 1 SMG, nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert, auch bei gleichartiger Realkonkurrenz stets nur ein einziges Verbrechen (hier nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG) begründet (RIS-Justiz RS0117464, RS0123912).

Es besteht ausschließlich ein subjektiv-öffentliches Recht eines Strafgefangenen auf Anhaltung im Erstvollzug, an dem zum ersten Mal eine Freiheitsstrafe vollzogen wird. Gefangene, die bereits eine Freiheitsstrafe verbüßt haben, können unter anderem nur dann in den Erstvollzug aufgenommen werden, wenn dies vertretbar erscheint. Verurteilungen wegen eines Kapitalverbrechens in offener Probezeit sowie wiederholte Ordnungswidrigkeiten wegen unerlaubt innegehabter Gegenstände stehen einer positiven Einschätzung entgegen.

Die Versicherungspflicht (und damit verbunden die Beitragspflicht) nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz trifft auch Strafgefangene mit nicht-österreichischer Staatsangehörigkeit.

Bei der Berechnung des Einkommens zur Ermittlung des Kostenersatzes nach § 156b Abs 3 StVG iVm § 5 HausarrestV (BGBl II 2010/279) hat das Einkommen der Ehegattin – im Unterschied zur Beurteilung, ob der Antragsteller über ein ausreichendes Einkommen als Voraussetzung für den elektronisch überwachten Hausarrest nach § 156c Abs 1 Z 2 lit c StVG verfügt – außer Betracht zu bleiben. Die für die unterhaltspflichtigen vier Kinder bezogene Familienbeihilfe ist jedoch bei der Berechnung des Einkommens für die Festsetzung des Kostenersatzes zu berücksichtigen.

Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einzelunterbringung während der Nacht besteht nur, wenn eine solche im Rahmen der bestehenden Einrichtungen der Justizanstalt und ihrer organisatorischen Möglichkeiten durchgeführt werden kann.

Gemäß § 20a Abs 1 Z 1 StPO obliegt der WKStA für das gesamte Bundesgebiet die Leitung des Ermittlungsverfahrens ua wegen Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB, soweit aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass der durch die Tat herbeigeführte Schaden 5 Mio Euro übersteigt. Nach dem Gesetzeswortlaut („aufgrund bestimmter Tatsachen“; vgl insofern auch die §§ 119 Abs 1, 135 Abs 2 Z 4, 174 Abs 3 Z 4 StPO) erfordert die Begründung der Zuständigkeit der WKStA das Vorliegen konkreter Umstände, aus welchen formal einwandfrei die Annahme abgeleitet werden kann, dass durch die Tat ein Schaden von mehr als 5 Mio Euro herbeigeführt wurde.

Die zur Begründung der Zuständigkeit erforderliche Intensität des Verdachts muss stets in Relation zum jeweiligen Verfahrensstadium beurteilt werden. Grundsätzlich reichen zwar gänzlich unsubstantiierte Behauptungen und bloße Vermutungen für die Einleitung eines Strafverfahrens nicht hin. Ein über das Hinweisgebersystem der WKStA (BKMS) einlangender Hinweis auf strafbares Verhalten enthält aber in aller Regel zunächst nur Behauptungen bzw in Ansehung der Schadenshöhe bloß Vermutungen des Hinweisgebers. Sofern sie nicht von vornherein als völlig lebensfremd oder geradezu absurd erscheinen, sind diese Angaben jedoch in Bezug auf das Verfahrensstadium, in dem erst über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu entscheiden ist, sehr wohl als „bestimmte Tatsachen“ zur zuständigkeitsrelevanten Verdachtsbegründung anzusehen. Solange den – zumindest im Bereich des Möglichen gelegenen – Angaben des Anzeigers keine Tatsachen entgegenstehen, die den Ausschlag für die Annahme einer die 5 Mio Euro-Grenze nicht übersteigenden Schadenssumme geben, besteht die anfängliche Zuständigkeit der WKStA fort. In diese Richtung weisen auch die Gesetzesmaterialien, wonach die Zuständigkeit der WKStA (auch) dann begründet werden soll, wenn die Schadenssumme voraussichtlich jenen Wert übersteigt (ErläutRV zu BGBl I 2010/108: 918 BlgNR 24. GP 10). Die anzustellende Prognose erfordert nicht nur eine Berücksichtigung des Verfahrensstands (vorliegende Anzeigen, Ermittlungsergebnisse etc), sondern auch des jeweiligen Verfahrensstadiums.

Anknüpfungsdelikte, die nicht von der Subsidiaritätsklausel des § 107b Abs 5 StGB umfasst sind, werden ihrerseits grundsätzlich vom jeweiligen Tatbestand des § 107b StGB verdrängt (Spezialität), es sei denn, der Täter setzt – neben den von § 107b StGB umfassten – weitere Taten, die zwar einem der in § 107b Abs 2 zweiter Fall StGB bezeichneten Anknüpfungstatbestände zu unterstellen sind, handelt dabei aber nicht mit dem – § 107b Abs 1 StGB entsprechenden – Vorsatz, längere Zeit hindurch fortgesetzt Gewalt auszuüben. Nur diesfalls konkurriert der jeweils verwirklichte Tatbestand echt mit § 107b StGB (vgl dazu ausführlich 13 Os 71/12h, 72/12f mit Hinweisen auf die Lehre; 14 Os 88/13t).

Ist Art 54 des Schengener Durchführungsübereinkommens insoweit mit Art 50 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vereinbar, als er das Verbot der Doppelverfolgung unter die Bedingung stellt, dass im Falle einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nach dem Recht des Urteilstaates nicht mehr vollstreckt werden kann?

Ist die genannte Bedingung des Art 54 SDÜ auch dann erfüllt, wenn nur ein Teil (hier: Geldstrafe) der im Urteilsstaat verhängten, aus zwei selbständigen Teilen (hier: Freiheits- und Geldstrafe) bestehenden Sanktion vollstreckt worden ist?

Der Grundsatz der Unschuldsvermutung kann auch dadurch verletzt werden, dass in einem Urteil gegen einen Mitverdächtigen Aussagen über die Schuld eines möglichen weiteren Beteiligten, gegen den in einem eigenen Verfahren ermittelt wird, getätigt werden. Allerdings kann in komplexen Strafverfahren gegen mehrere Beteiligte, gegen die kein gemeinsames Verfahren geführt werden kann, die namentliche Erwähnung solcher weiterer Beteiligter zum Beweis der Schuld der gegenständlich Angeklagten unerlässlich sein.

Aufgabe des EGMR ist es nicht, seine eigene Bewertung von Beweisen an die Stelle jener der nationalen Gerichte zu setzen, sondern das Verfahren als Ganzes auf seine Entsprechung mit den Prinzipien des Art 6 EMRK zu überprüfen. Die Geheimhaltung von Beweismaterial kann mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens vereinbar sein, wenn eine sorgfältige Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Geheimhaltung des Beweismaterials und dem Interesse des Angeklagten an dessen Offenlegung vorgenommen wird.