Heft 3, November 2014, Band 2014

Im Oktober endete für drei strafrechtlich relevante Gesetzesvorhaben das Begutachtungsverfahren. Die Rechtsänderungen sollen im Wesentlichen mit 1. Jänner 2015 in Kraft treten. Sie betreffen zum einen das materielle Strafrecht und bringen neue Tatbestände va hinsichtlich Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Zum anderen geht es um die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen und Änderungen im ARHG. Auch die Anti-Doping-Strafnorm in § 22a ADBG wird geändert. Außerdem wurde der Bericht der Arbeitsgruppe StGB 2015 veröffentlicht, was schon jetzt die Diskussion über die Vorhaben anheizt.

Die Reichweite der Untreuestrafbarkeit gem § 153 StGB bei Kapitalgesellschaften wird spätestens seit dem Libro-Urteil des OGH vom 30.1.2014 nicht nur in der Strafrechtswissenschaft, sondern auch in der Wirtschaft diskutiert. Der vorliegende Beitrag analysiert systematisierend die Rechtsprechung zur Ein-Mann-GmbH sowie das Libro-Urteil und zieht Schlussfolgerungen für Reichweite und Grenzen einer Untreue ausschließenden Zustimmung der Gesellschafter.

Nachdem verschiedene Strafsenate des OGH in den letzten Jahren wiederholt die Grundrechtskonformität iZm der Bestellung des Sachverständigen aus dem Ermittlungsverfahren zum Gerichtssachverständigen im Hauptverfahren bejaht hatten, wird in der Entscheidung 17 Os 25/14a erstmals die gegenteilige Auffassung, unter ausdrücklicher Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung, vertreten. In der Folgeentscheidung 11 Os 26/14d wird nunmehr die Aufhebung bestimmter Wortfolgen in §§ 126 und 128 StPO durch den VfGH beantragt. Der gegenständliche Beitrag setzt sich mit dieser Entwicklung der Rechtsprechung, dem Gesetzesprüfungsverfahren vor dem VfGH sowie den Auswirkungen einer allfälligen Gesetzesaufhebung auf inhaltlich davon betroffene Strafsachen auseinander. Schließlich soll der Frage nachgegangen werden, ob der Gesetzgeber mit dem Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 die in Rede stehenden Normen bereits ausreichend, nämlich grundrechtskonform, reformiert hat.

Die Todesstrafe ist in Österreich zwar überwunden, aber dennoch als Problem in der Lehre nicht zu übergehen. Für die Evolution der Grundrechte hat das Verbot der Todesstrafe zentrale Bedeutung entfaltet. Das ist durchaus auf Österreichs Engagement sowohl in Europa als auch international zurückzuführen. Für die besonders bewegte Diskussion in den USA gibt es eine Reihe massiver Gründe.

Das Sammeln und Verwerten von Lebensmitteln aus Müllcontainern vor Supermärkten ist zu einer gängigen Praxis unter Menschen geworden, die auf diese Weise der „Wegwerf-“ und „Überflussgesellschaft“ entgegentreten wollen. Dabei wird subjektiv oft davon ausgegangen, dies sei nicht strafbar. Ob diese Vorstellung jedoch tatsächlich den geltenden Strafbestimmungen entspricht, soll im folgenden Beitrag untersucht werden. Dabei wird auch auf Handlungen von Personen einzugehen sein, die die Entnahme zwar nicht selbst vornehmen, jedoch am Verkauf oder an der Verarbeitung solcherart erlangter Lebensmittel mitwirken.

Der Beitrag schildert die innerstaatliche Umsetzung der EU-Richtlinie über das Recht auf Dolmetscherleistungen und Übersetzungen durch das Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2013. Die dort enthaltenen Ausnahmeregelungen von der grundsätzlichen Pflicht zur schriftlichen Übersetzung werden in der Folge kritisch beleuchtet.

Die Hauptverhandlung ist jener Abschnitt des Strafverfahrens, in dem das Gericht über Schuld und Strafe zu entscheiden hat. Die Verfassung verpflichtet die Gesetzgebung, diesen Verfahrensteil mit besonderen Garantien auszustatten, damit Fehlurteile möglichst vermieden werden. Sie hat auch eine gelebte Verfahrensgerechtigkeit vor Augen. Im ersten Teil wurde aufgezeigt, dass die Verhandlungsführung mitunter nicht fair ist, wodurch es zur Einschränkung von Verteidigungsrechten kommen kann (vgl JSt 2014/1, 31). Im zweiten Teil werden in gebotener Kürze und ausgehend von der Prämisse, dass die Wahrheit in fair geführter Kommunikation am ehesten ermittelt werden kann, Lösungsansätze skizziert. Im vorliegenden ersten Abschnitt des zweiten Teils wird die geltende StPO nach Verbesserungsmöglichkeiten für die angeklagte Person durchsucht, im nachfolgend erscheinenden zweiten Abschnitt werden legislative Reformideen vorgestellt.

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit den Hauptaspekten der Finanzstrafgesetznovelle 2014, welche einerseits die Rechtsfolgen der Neuregelung einer wiederholten Selbstanzeige betreffen und andererseits das Erfordernis der Entrichtung von Zuschlägen im Fall einer Selbstanzeige, welche erst zwischen Ankündigung und Beginn einer Außenprüfung erstattet wurde.

Innerhalb der EU hat das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung bereits – durch den Europäischen Haftbefehl – die Auslieferung ersetzt, umfasst die Vollstreckung von Endentscheidungen, sieht einen Strafregisteraustausch über verurteilte EU-Bürger vor und wird bald auch die klassische Rechtshilfe verdrängen. Der Beitrag gibt in seinem ersten Teil einen Überblick über den Status quo. Im zweiten Teil werden Inkonsistenzen und Probleme dargestellt und mögliche künftige Entwicklungen skizziert werden.

Hat der Sachverständige Befund und Gutachten erstattet, so kann der Beschuldigte im Hauptverfahren nur dann mit Erfolg die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen beantragen, wenn es ihm gelingt, formale Mängel aufzuzeigen, die sich durch die Befragung des bisherigen Sachverständigen nicht beseitigen lassen. Diese Rechtslage ist im Hinblick auf den Grundsatz der Waffengleichheit in Art 6 Abs 1 EMRK sowie Art 6 Abs 3 lit d 2. Fall EMRK durch die Bestellung ein und desselben Sachverständigen durch die StA im Ermittlungsverfahren und das Gericht im Hauptverfahren bedenklich.

Zwar trifft es zu, dass § 302 Abs 1 StGB von einem funktionellen Beamtenbegriff ausgeht, weshalb auch Beliehene iS der leg cit tatbildlich handeln können. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn die Tätigkeit eines Privaten (wie hier die Vorsorgeuntersuchungen im Rahmen des Mutter-Kind-Pass-Programms) zwar gesetzlich geregelt ist und im Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe (vorliegend der Gesundheitsversorgung) entfaltet wird, jedoch nicht in einer Rechtsform hoheitlichen Handelns, sondern auf vertraglicher Grundlage erbracht wird.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Schuld als schwer einzustufen ist, ist zu berücksichtigen, dass das Diversionshinderns der „schweren Schuld“ vom Strafbefreiungshindernis des „schweren Verschuldens“ iS des § 88 Abs 2 StGB strikt zu unterscheiden ist.

Das Verbrechen des Amtsmissbrauchs setzt ein Amtsgeschäft in Vollziehung der Gesetze, somit die missbräuchliche Vornahme eines Hoheitsakts bzw einen Missbrauch tatsächlicher Art voraus, der wie eine Organhandlung zu werten ist. Wareneinkauf, Lagerhaltung und Abrechnung sind Tätigkeiten im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und können daher nicht darunter fallen. Wenn Beamte solche Handlungen pflichtwidrig vornehmen, kann eine Untreue vorliegen.

An im Alleingewahrsam stehenden Tageserlösen kann kein Gewahrsamsbruch, mithin auch kein Diebstahl mehr begangen werden. Vielmehr ist das Vergehen der Veruntreuung in Betracht zu ziehen.

Missbrauch einer Verfahrensvorschrift kann dann den Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB erfüllen, wenn er wissentlich vorgenommen wird und der begleitende Schädigungsvorsatz auf Vereitelung des von dieser Vorschrift verfolgten (Schutz-)Zwecks gerichtet ist.

Die an die Kanzleileiterin gerichtete Weisung eines Richters, Verfügungen und Beschlüsse in Exekutionsakten nicht nur inhaltlich vorzubereiten, sondern unter Nachahmung seiner Paraphe und Vortäuschung, es handle sich um seine Unterschrift, ohne weitere Vorlage auch zu unterschreiben, begründet Amtsmissbrauch.

Eines tatsächlichen Vollzugs der Strafe bedarf es aus general- und insbesondere spezialpräventiven Gründen nicht, wenn infolge des mit der Strafhöhe verbundenen Amtsverlusts (§ 27 StGB) neuerliche einschlägige Delinquenz nicht zu erwarten ist.

Die schriftliche Darlegung der Begründung im Urteil darf keine bloße Nacherzählung des Inhalts von Zeugenaussagen oder anderen Beweisergebnissen sein, vielmehr muss aus der Beweiswürdigung klar zu erkennen sein, welche Beweise konkreten Feststellungen zugrunde gelegt worden sind. Soweit sich die Tatrichter dabei auf gerichtsnotorisches Wissen berufen, bedarf dieses zwar keiner Begründung, aber einer Feststellung in den Gründen.

Keine oder eine nur unzureichende Begründung liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Gesetzen logischen Denkens und nach allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist.

Jede der einzelnen Tathandlungen der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 StGB ist eine selbständige Straftat und als solche Anknüpfungspunkt für den Gerichtsstand des Zusammenhangs.

„An sich gebracht“ im Sinne von § 165 Abs 2 StGB ist ein Vermögensbestandteil bei Erlangen faktischer Verfügungsmacht darüber. Diese ist nicht erst – wie bei der Hehlerei – bei Erwerb des Gewahrsams anzunehmen, sondern bereits bei der ab Einlangen auf einem Konto bestehenden Möglichkeit, über den Vermögensbestandteil in Form eines Positivsaldos (etwa durch Behebungen oder Überweisungen) verfügen zu können.

Der Gesetzgeber wollte mit Hilfe des § 181a StVG sämtliche bisher entscheidungsbefugten Behörden in Strafvollzugssachen erfassen. Daher ist das OLG Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG auch für Beschwerden gegen Bescheide des Bundesministeriums für Justiz in Strafvollzugssachen zuständig. Dies gilt ebenso für Verfahren, die nach dem 1.1.2014 noch anhängig waren.

Das bloße Stützen auf das getrübte Vorleben im Rahmen der anzustellenden Missbrauchsprognose nach § 156c Abs 1 Z 4 StVG genügt nicht, um den elektronisch überwachten Hausarrest zu versagen.

Eine vom Strafgefangenen angestrebte ehrenamtliche Tätigkeit kann mit Blick auf seinen Gesundheitszustand eine geeignete Beschäftigung im Sinne des § 156c Abs 1 Zahl 2 lit b StVG sein.

Strafgefangene haben unter den in § 126 Abs 1 StVG genannten Voraussetzungen ein subjektiv öffentliches Recht auf Anhaltung im gelockerten Vollzug und die Gewährung zumindest einer, jedoch nicht einer bestimmten Lockerung nach § 126 Abs 2 StVG.

Eine Unterbrechung der Freiheitsstrafe nach § 99 Abs 1 lit c StVG kommt nur zur Ordnung unaufschiebbarer persönlicher Angelegenheiten des Strafgefangenen selbst, nicht aber seiner Ehegattin in Betracht.

Gemäß § 61 Abs 1 Z 1 StPO muss der Beschuldigte im gesamten Verfahren, wenn und solange er in Untersuchungshaft oder gemäß § 173 Abs 4 StPO in Strafhaft angehalten wird, durch einen Verteidiger vertreten sein. Es handelt sich dabei um einen Fall der notwendigen Verteidigung.

Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Strafprozessreformgesetzes (25 BlgNR 22. GP 86) wurden in § 61 Abs 1 Z 1 und 2 StPO zunächst jene Fälle geregelt, in denen bereits während des Ermittlungsverfahrens die Vertretung des Beschuldigten durch einen Verteidiger sichergestellt sein muss, nämlich in jenen Verfahren, in denen der Beschuldigte in Haft gehalten wird oder ihm die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher droht.

Auch nach Ratz in WK-StPO § 281 Rz 164 und § 468 Rz 36 ist Schutzzweck des § 61 Abs 1 Z 1 StPO nur die (aus § 281 Abs 1 Z 1a StPO unbeachtliche) Einhaltung aller haftrelevanten Vorschriften.

Demgemäß besteht notwendige Verteidigung gemäß § 61 Abs 1 Z 1 StPO nur in jenem Verfahren, in dem die Untersuchungshaft verhängt oder der Beschuldigte gemäß § 173 Abs 4 StPO in Strafhaft angehalten wird, nicht aber auch in anderen Verfahren, in denen die Untersuchungshaft nicht verhängt wurde.

Die Bestechungsdelikte nach den §§ 304 ff StGB umfassen – schon aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts – auch Vorteile, die „einem Dritten“, mithin einer vom Amtsträger verschiedenen Person zugute- bzw zukommen sollen (sofern in diesen Fällen nicht ohnehin eine verschleierte Vorteilszuwendung an den Amtsträger selbst vorliegt). Als solche „Dritte“ kommen sowohl natürliche wie auch juristische Personen – etwa Familienangehörige, politische Parteien oder Interessenvertretungen – in Betracht (Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁶ §§ 304 bis 306 Rz 20, 22; Hauss/Komenda, SbgK § 307 Rz 31 iVm § 304 Rz 83).

Zu welcher Verwendung der erlangte Vermögensvorteil nach dem Willen des Amtsträgers zugeführt, zB ob er ausschließlich im oder für das Amt genützt werden soll, ist unerheblich (RIS-Justiz RS0096036; Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁶ §§ 304 bis 306 Rz 26). Demnach kann „Dritter“ im Sinn der §§ 304 ff StGB auch jene Dienststelle sein, der der jeweilige Amtsträger angehört (vgl Marek/Jerabek, Korruption und Amtsmissbrauch⁶ §§ 304 bis 306 Rz 20; Reindl-Krauskopf, Korruptionsstrafrecht in Österreich – Überzogen oder zahnlos, in JSt 2009/2, 49 ff [54]; zur „Anstellungsbehörde“ bzw „Anstellungskörperschaft“ des Amtsträgers im deutschen Recht – jeweils zu § 331 dStGB: Sowada in LK¹² Rdn 41 ff [44], MüKoStGB/Korte Rn 75 ff [80], NK-StGB-Kuhlen Rn 47 ff [50], SK-StGB/Stein/Rudolphi Rn 23a, Heine in Schönke/Schröder RN 20, 20a).

Das obiter dictum des Obersten Gerichtshofs zu 9 Os 124/77 (ÖJZ-LSK 1978/13) steht dem nicht entgegen. Danach bedeutet „Annahme eines in einer Sache bestehenden Vermögensvorteils im Sinne des § 304 StGB [...] nichts anderes als die seitens des Täters an dem Geschenk (ohne Rückstellungsabsicht an den Geschenkgeber oder Abführungsabsicht an die Behörde) erfolgte Gewahrsamsbegründung“. Damit wird – nach Ansicht der Generalprokuratur – bloß zum Ausdruck gebracht, dass ein Beamter an einer ihm zugekommenen Sache dann noch keine Gewahrsame erlangt (und somit auch noch keine Annahme nach den §§ 304 ff StGB vorliegt), wenn er die Sache weder für sich noch für seine Dienststelle annehmen will, sondern gedenkt, sie entweder an den Geschenkgeber zurückzustellen oder an seine übergeordnete Behörde (bzw an seinen unmittelbaren Vorgesetzten) „abzuführen“. Wurde hingegen – wie auch diese Entscheidung ausdrücklich betont – an einem Geschenk bereits Gewahrsame begründet, kommt es für die Beurteilung der Strafbarkeit nach den §§ 304 ff StGB nicht darauf an, welcher Verwendung der erlangte Vermögensvorteil nach dem Willen des Beamten später zugeführt werden soll (RIS-Justiz RS0096036).

Die umgangssprachliche Bezeichnung einer kriminellen Vereinigung in einem Straftatbestand genügt aufgrund der allgemeinen Bekanntheit den Anforderungen des Art 7 EMRK. Sie ist geeignet, den Unrechtsgehalt der neu geschaffenen Straftatbestände einfacher im Bewusstsein der Bevölkerung verankern zu können.

Der Abschluss von Vereinbarungen im Strafprozess und der damit einhergehende Verzicht auf gewisse prozessuale Rechte sind grundsätzlich zulässig. Allerdings muss die Vereinbarung freiwillig und in Kenntnis aller Fakten und Konsequenzen geschlossen werden sowie ein Mindestmaß an entsprechenden Rechtsschutzmaßnahmen garantiert werden, um den Anforderungen der Konvention an ein faires Verfahren (Art 6 EMRK) zu genügen.

Der Einsatz verdeckter Ermittler verletzt dann nicht das Recht auf ein faires Verfahren (Art 6 EMRK), wenn er der Bekämpfung schwerwiegender Verbrechen wie Drogenkriminalität oder Korruption dient. Verdeckte Ermittler dürfen nicht zur Begehung von Straftaten anstiften, sondern lediglich passiv am Tatgeschehen teilnehmen. Der Vorwurf eines Beschuldigten, Opfer einer polizeilichen Falle geworden zu sein, ist von den Gerichten in einem kontradiktorischen Verfahren umfassend zu prüfen.

Gemäß § 410 Abs 1 StPO ist zur Entscheidung über die nachträgliche Strafmilderung (§ 31a Abs 1 StGB) das Gericht zuständig, das in erster Instanz erkannt hat. Die Entscheidungskompetenz steht auch dann ungeteilt jenem Gericht zu, von dem die allenfalls zu mildernde Strafe ursprünglich stammt, wenn eine zunächst gewährte bedingte Nachsicht später von einem anderen Gericht gem § 494a (Abs 1 Z 4) StPO widerrufen wurde.