Heft 3, Mai 2016, Band 2016

Die Regierungsvorlage zu einem Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2016 weicht in einigen Punkten vom Ministerialentwurf zu dem damals noch bezeichneten Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2015 ab, weshalb diesem Vorhaben noch einmal Raum gewidmet ist, wobei vor allem die Änderungen gegenüber dem ME hervorgehoben werden. Ein neuer Ministerialentwurf sieht im Bereich der §§ 134 ff StPO Neuregelungen für die Überwachung von Nachrichten, die im Wege eines Computersystems übermittelt werden, durch Installation von Überwachungsprogrammen vor. Ein Initiativantrag schlägt eine neue Qualifikation zu § 27 SMG vor, wonach die Tatbegehung im öffentlichen Raum strenger bestraft werden soll.

In JSt 2016, 93 wurde § 84 Abs 5 Z 2 StGB in seiner Fassung durch BGBl I 2015/154 dahingehend interpretiert, dass die Verabredung von zwei Personen genügt, um diese Qualifikation zu erfüllen. Dem ist nicht so: Diese Interpretation ist ebenso falsch wie die in diesem Beitrag geäußerte Kritik am Gesetzgeber verfehlt war. Es handelt sich zwar um keine Fehlerbeseitigung, aber die Umformulierung zog keine inhaltliche Änderung nach sich.

Christian Broda war 19 Jahre Justizminister (1960 bis 1966 und 1970 bis 1983), darüber hinaus 26 Jahre Parlamentarier (1957 bis 1983 – zunächst zwei Jahre im Bundesrat, dann 24 Jahre im Nationalrat).

In der Nationalratsdebatte um den Entwurf des StGB 1975 äußerte Christian Broda die Überzeugung, dass der angestrebte „Realkonsens“ über das StGB eine viel größere Bedeutung haben werde, als man in der Stunde der Nationalratsdebatte voraussehen könne. Viele der damals im StGB und im Bereich des Strafrechts insgesamt getroffenen Weichenstellungen haben tatsächlich eine nachhaltigere Wirkung, als sich vielleicht sogar Broda selbst gedacht hat. Die beeindruckende Aktualität vieler Überlegungen Brodas auch im strafrechtlichen Bereich soll an drei ausgewählten Beispielen gezeigt werden, an der Regelung über den Schwangerschaftsabbruch, am Ausbau der Geldstrafe zur Vermeidung kurzer Freiheitsstrafen und an der obligatorischen Untersuchungshaft.

Seit dem 1.1.2016 wird das Phänomen Cybermobbing durch einen eigenen Straftatbestand – § 107c StGB (Fortgesetzte Belästigung im Wege einer Telekommunikation oder eines Computersystems) – erfasst. Der vorliegende Beitrag präsentiert eine kritische Analyse des neuen Delikts.

Das StRÄG 2015 sowie das BBG 2016 haben im Bereich des Suchtmittelrechts bedeutungsvolle Änderungen gebracht, die mit 1.1.2016 in Kraft getreten sind. Der Grundsatz „Therapie statt Strafe“ wurde ausgeweitet, indem die Anzeigepflicht wegen kleiner Suchtgiftdelikte für Behörden und öffentliche Dienststellen beseitigt und durch eine Meldepflicht an die Gesundheitsbehörde ersetzt wurde. Ergänzende Bestimmungen betreffen Meldungen an das Suchtmittelregister und Auskünfte daraus sowie die Strafbestimmung nach § 28 Abs 1 SMG, für die klargestellt wurde, dass auch hinsichtlich des Anbaus bestimmter Pflanzen ein Inverkehrsetzungsvorsatz notwendig ist. Nach einer neuen Qualifikation für Drogenhandel im öffentlichen Raum sollen kleine Drogendealer weiterhin verhaftet werden können, wenn ihnen gewerbsmäßiges Handeln nicht nachzuweisen ist.

Um die Rehabilitation von NS-Opfern ist es mit dem Aufhebungs- und Rehabilitationsgesetz 2009 und der Errichtung des Deserteursdenkmals in Wien am 24.10.2014 still geworden. Das Gesetz betrifft aber nicht nur Deserteure und Widerstandskämpfer. Unlängst ist ein Beschluss des LG Wien vom 7.1.2016 zur Anwendung dieses Gesetzes bei gleichzeitiger Verurteilung wegen eines politischen und eines Allgemeindelikts (Mischurteil) ergangen, das von besonderem Interesse ist, weil diese Materie seit dem Krieg Gegenstand unterschiedlicher Regelungen und Meinungen war.

Im Zusammenhang mit neuen Migrations- und Fluchtbewegungen nach Europa und Österreich wird über deren gesellschaftliche Konsequenzen häufig auch unter Bezugnahme auf Kriminal- und Rechtspflegestatistiken verhandelt. Bevor anhand derselben Risikodiagnosen erstellt werden, sollte man sich den Aussagewert dieser Statistiken vergegenwärtigen. Der vorliegende Beitrag schätzt ihn hoch ein, wenn man die Mehrdeutigkeit der kriminalstatistischen Indikatoren berücksichtigt und sie als Indikatoren der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben versteht.

Die Vereinigung österreichischer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte vergibt im Gedenken an ihren langjährigen Präsidenten den Wolfgang Swoboda Preis für Menschlichkeit im Strafverfahren. Der Preis soll neben der Anerkennung für die ausgezeichnete Person auch dazu beitragen, das Streben nach Menschlichkeit und Gerechtigkeit sowie die Achtung der Menschenrechte im Strafverfahren und die Rolle, die den Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen und der Staatsanwaltschaft im Besonderen dabei zukommt, in der öffentlichen Wahrnehmung zu verankern. Erstmals wurde die Auszeichnung im Jahr 2014 an Karl Markovics (für seinen Film „Atmen“) vergeben, im Vorjahr dankte die Vereinigung damit em. o. Univ.-Prof. Dr. Reinhard Moos für die tiefe Menschlichkeit in seinem wissenschaftlichen Werk. Der Wolfgang Swoboda Preis 2016 ging an Nikolaus Habjan für die Puppentheaterproduktion „F. Zawrel – erbbiologisch und sozial minderwertig“.

Seit dem Jahr 2000 ist ein Rücktritt von der Verfolgung (Diversion) nicht nur in den Sonderbereichen des Drogen- und Jugendstrafrechts, sondern auch im „allgemeinen“ Strafrecht ein bestehendes Instrument, das sich mittlerweile zum Erfolgsmodell entwickelt hat. Der Gesetzgeber erweiterte mit dem StRÄG 2015 abermals den Anwendungsbereich der Diversion; er entschied sich aber dennoch gegen die Zulässigkeit einer Diversion in gerichtlichen Finanzstrafverfahren. Dieser Beitrag widmet sich der Frage, ob diese unterschiedliche Behandlung von Finanzstrafverfahren und sonstigen Strafverfahren verfassungskonform ist.

Im Zuge der Steuerreform 2015/2016 wurde die Strafbarkeitsschwelle für die fahrlässige Abgabenverkürzung (§ 34 FinStrG), die fahrlässige Verkürzung von Eingangs- und Ausgangsabgaben und die Verzollungsumgehung (§ 36 FinStrG) auf grobe Fahrlässigkeit angehoben. Mit der Neuregelung kam der Gesetzgeber einer langjährigen Forderung der Praxis nach. Wermutstropfen der neuen Bestimmungen ist jedoch, dass die neue Strafbarkeitsschwelle nicht für alle Finanzvergehen eingeführt wurde, wodurch eine Ungleichbehandlung entsteht. Zusätzlich hat die Irrtumsregelung des § 9 FinStrG – wonach ein unentschuldbarer Irrtum zur Zurechnung von grober Fahrlässigkeit führt – Fragen aufgeworfen. Im folgenden Beitrag werden die neue Grenze der Strafbarkeit für oben genannte Verkürzungsdelikte und der Anwendungsbereich der neuen Irrtumsregelung analysiert.

Über zwei Vorlagen eines deutschen Gerichts hat der EuGH am 5.4.2016 entschieden, dass die Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls abgelehnt werden darf und muss, wenn in jenem Staat, an den die per Haftbefehl gesuchte Person übergeben werden soll, menschenrechtswidrige Haftbedingungen herrschen und die konkrete Gefahr besteht, dass die Person dort diesen Haftbedingungen ausgesetzt sein wird. Mit dem Urteil hat der EuGH nun also seine im Gutachten zum EMRK-Beitritt ausformulierten Grenzen der gegenseitigen Anerkennung und des gegenseitigen Vertrauens auch im Strafrecht gezogen und damit dem Grundrechtsschutz den gebührenden Raum – die „außergewöhnlichen Umstände“ – geschaffen.

Die Staatsanwaltschaft definiert den Verdacht (ausschließlich) in ihrem Sinne. Insofern ist die inquisitorische Kompetenz des Gerichts beseitigt (vgl § 4 Abs 1 StPO). Damit ergibt sich auch die Notwendigkeit, bei den im Einzelfall im Gesetz vorgesehenen Überprüfungsmöglichkeiten staatsanwaltschaftlichen Handelns durch das Gericht diesem gegenüber den von der Staatsanwaltschaft als gegeben angenommenen Verdacht zu konkretisieren und bei der Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung über einen Antrag auf Einstellung gem § 108 Abs 1 Z 2 StPO (sofern es nicht offenkundig ist) darzulegen, was aus den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens noch an konkret Relevantem für die Aufklärung der Sache erwartet wird.

Maßgeblicher Bezugspunkt für die Beurteilung der richtigen sachlichen Zuständigkeit ist die schriftlich im Strafantrag genannte strafbare Handlung, also die näheren Umstände der Begehung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat und die gesetzliche Bezeichnung der durch sie verwirklichten strafbaren Handlung. Das OLG ist nicht berechtigt, die Anklage einem Gericht höherer Ordnung zuzuweisen, wenn es entgegen der StA der Ansicht ist, dass der unter Anklage gestellte Sachverhalt in Verbindung mit dem Inhalt der Ermittlungsakten in tatsächlicher Hinsicht unter ein strengeres Delikt zu subsumieren wäre, darf also den unter Anklage gestellten historischen Sachverhalt nicht umwürdigen. In einem solchen Fall ist nur ein Unzuständigkeitsurteil in der Hauptverhandlung zulässig.

Der Zeitraum eines Strafaufschubes bzw Aufschubes der Maßnahme schiebt die Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes ebenso hinaus wie der Zeitraum des Freiheitsentzuges, was auch für die Gewährung eines Aufschubes des Strafvollzuges gemäß § 39 SMG gilt. Ein Antrag auf Gewährung eines Strafaufschubes nach § 39 Abs 1 SMG kann daher nicht mit der bloßen Begründung abgelehnt werden, dass ein Straftäter über keinen Wohnsitz in Österreich verfüge, voraussichtlich abgeschoben werde und sohin sein künftiger Aufenthalt keinesfalls geklärt sei, sodass die beantragte ambulante gesundheitsbezogene Maßnahme dem Verurteilten nach den Umständen nicht möglich und somit auch offenbar aussichtslos sei.

Die Heranziehung des Erschwerungsgrundes des § 33 Abs 1 Z 5 1. Fall StGB bei einem Schuldspruch wegen des – auch hinsichtlich der Schutzobjekte ein alternatives Mischdelikt darstellenden Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 2 StG – verstößt nicht gegen § 32 Abs 2 erster Satz StGB.

Der Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB setzt die tatsächliche Verursachung eines Schadens nicht voraus; er verlangt in Bezug auf die Rechtsschädigung bloß überschießende Innentendenz in Form darauf gerichteten bedingten Vorsatzes. Bezugspunkt ist nicht bloß der Anspruch (des Staates) auf den Vorschriften entsprechenden Gebrauch der Befugnis, der Vorsatz muss vielmehr auch auf die Vereitelung des von den verletzten Vorschriften verfolgten Schutzzwecks gerichtet sein. Ob es sich dabei um materiell- oder verfahrensrechtliche Vorschriften handelt, ist nicht von Bedeutung.

Indem das Erstgericht die Negativfeststellung der Gewerbsmäßigkeit darauf stützt, dass „nur ein Einbruchsdiebstahl nachweisbar ist“, jedoch die von der Beschwerdeführerin hinreichend deutlich und bestimmt genannten, in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse, nämlich die vom Angeklagten zugestandene schlechte Vermögenssituation sowie seine aus der deutschen Strafregisterauskunft ersichtliche einschlägige Vorstrafenbelastung unberücksichtigt ließ, hat es bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche Verfahrensergebnisse unberücksichtigt gelassen.

Berechnung der Grenzmenge bei Zusammenrechnung von Suchtgiftquanten mit verschiedenem Reinheitsgehalt.

Erzeugung von Suchtgift und anschließender Besitz derselben Suchtgiftmenge stehen zueinander in echter Konkurrenz. Der anschließende Besitz stellt keine straflose Nachtat dar.

Die Genehmigung von mit Freiheitsgewährung verbundenen Vollzugslockerungen – worunter auch die Erteilung einer Fahrerlaubnis subsumiert wird – ist nach den Vorgaben des § 126 StVG zu prüfen.

Missbrauchsgefahr im Sinne des § 156c Abs 1 Z 4 StVG liegt unter anderem dann vor, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vollzugsform elektronisch überwachter Hausarrest vom Verurteilten zur Begehung einer strafbaren Handlung ausgenützt wird oder sonst nicht mit den Zwecken des Strafvollzuges in Einklang gebracht werden kann. Bei der Prognoseentscheidung sind insbesondere bereits begangene strafbare Handlungen und das bisherige Verhalten des Verurteilten als Risikofaktoren ins Kalkül einzubeziehen (VwGH, 26.01.2012, 2011/01/0243), wobei für die Strafvollzugsbehörde ein Beurteilungsspielraum besteht, innerhalb dessen die Entscheidung anhand der gesetzlichen Kriterien zu begründen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Versagung des Ausgangs nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte dafür, dass der Strafgefangene im Rahmen des Ausgangs versuchen werde, sich der weiteren Anhaltung zu entziehen, gerechtfertigt. (1)

Ausgänge im Rahmen des Entlassungsvollzuges nach § 147 Abs 1 StVG dienen gezielt der Entlassungsvorbereitung und damit zusammenhängender Erledigungen. (2)

Bei der Gewährung eines Ausganges gemäß § 99a StVG muss – neben der Erfüllung weiterer Voraussetzungen – eine besondere Gefährlichkeit im Sinne des § 99 Abs 1 StVG des Strafgefangenen fehlen.

Die Stellung eines Antrages auf Fortführung gemäß § 195 Abs 1 StPO durch einen unmündig Minderjährigen stellt – im Hinblick auf einen möglichen lediglich dem Bagatellbereich zuordenbaren (gegebenenfalls auch für uneinbringlich erklärbaren) Ersatz von Pauschalkosten in der Höhe von 90 Euro bei Zurück- oder Abweisung – eine Vermögensangelegenheit des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs dar, in der nach § 167 Abs 1 ABGB ein Alleinvertretungsrecht eines Elternteiles besteht und keine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nach Abs 3 leg cit erforderlich ist (vgl auch ME Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2015, 171/ME 25. GP Erläut 17; aA noch Gw 356/13f = JSt-GP 2014/2, 175).

Unter „größerem Personenkreis“ ist eine nicht von vorneherein begrenzte, nicht unerhebliche Personenmenge zu verstehen (vgl auch § 69 StGB). Ausgeschlossen ist damit jede Form der Individualkommunikation.

Daher ist das zahlenmäßige Abstellen (bei körperlichen Informationsträgern) auf die Auflagen bzw (bei unkörperlichen Medien) auf den Adressatenkreis als alleiniges Kriterium zur Beurteilung der Frage, ob ein Medium vorliegt, nicht ausreichend. Vielmehr wird es – um der Intention und der Begrifflichkeit des MedienG gerecht zu werden – nach Art eines beweglichen Systems auch auf die Bestimmtheit des Adressatenkreises (so ob dieser von vornherein individuell begrenzt ist oder sich die Mitteilung/Darbietung an einen sich willkürlich ergebenden, ex-ante gar nicht bestimmbaren oder nach der Intention nicht eingeschränkten Personenkreis richtet) und die angestrebte Kommunikationsbeziehung zwischen dem Nachrichtenverbreiter und den Empfängern ankommen (vgl OLG Wien vom 28. Mai 2015, 18 Bs 81/15s; MR 2015, 188).

Sieht Art 23 des Rahmenbeschlusses [2002/584/JI über den Europäischen Haftbefehl] es vor und/oder lässt es zu, dass mehr als einmal ein neues Übergabedatum vereinbart wird?

Bejahendenfalls, trifft dies in einem oder in allen der nachfolgenden Fälle zu: Wenn die Übergabe der gesuchten Person innerhalb der in Abs 2 genannten Frist aufgrund von Umständen, die sich dem Einfluss der Mitgliedstaaten entziehen, unmöglich gewesen ist, deshalb ein neues Übergabedatum vereinbart worden ist und festgestellt wird, dass die betreffenden Umstände

fortdauern oder,

nachdem sie weggefallen waren, erneut eingetreten sind oder,

nachdem sie weggefallen waren, andere derartige Umstände eingetreten sind, aufgrund deren die Übergabe der gesuchten Person innerhalb der im Hinblick auf das neue Übergabedatum vorgesehenen Frist unmöglich ist oder wahrscheinlich unmöglich sein wird?

Die geheime Überwachung von Telefongesprächen bedarf bestimmter gesetzlicher Mindeststandards, um Missbrauch vorzubeugen. Sind gesetzlich keine Rechtsmittel dagegen vorgesehen, so stellt die drohende Überwachung an sich bereits einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art 8 EMRK dar und rechtfertigt eine abstrakte Gesetzeskontrolle durch den EGMR.

Zur Verhinderung drohender Terroranschläge kann die Anwendung neuester Technologien der automatisierten Massenüberwachung notwendig sein. Parallel zum technischen Fortschritt muss jedoch gesetzlich der entsprechende individuelle Rechtsschutz gewährleistet werden. Es ist sicherzustellen, dass geheime Überwachungsmaßnahmen nur bei unbedingter Notwendigkeit angewandt werden, ihre gesetzliche Ermächtigung hinreichend bestimmt und vorhersehbar ist und sie einer unabhängigen Kontrolle unterliegen.

Mangels aktenmäßig feststellbarer Uhrzeit des Beginns der Vorhaft ist dieser im Zweifel zugunsten des Angeklagten mit 0:00 Uhr des ersten Tages der anzurechnenden Haftzeit anzunehmen. Dasselbe hat sinngemäß im Falle eines unbekannten Endzeitpunktes der Vorhaft zu gelten, der insoweit mit 24:00 Uhr des letzten Tages der Vorhaft zu fingieren ist.

§ 38 StGB verlangt die urteils- (oder beschlussmäßige; vgl dazu § 400 Abs 2 StPO) Anrechnung von Vorhaftzeiten auf verhängte Strafen (vgl auch § 66 StGB). Derartige Zeiten müssen grundsätzlich nach Datum und Uhrzeit ihres Beginns und Endes bestimmt sein. Dies gilt auch für im Ausland erlittene Zeiten einer Übergabe- oder Auslieferungshaft. Wenn diese Daten – insb die exakte Uhrzeit – fehlen, so bedarf es – va in Fällen mit Auslandsbezug – in der Praxis mitunter eines enormen administrativen Aufwandes, um den exakten Moment des Beginns bzw Endes einer solchen Vorhaft zu eruieren, dies vorbehaltlich des Umstandes, ob bzw dass überhaupt – fristgerecht – eine Antwort erfolgt. Daher stellt sich die Frage, wie mit einem solchen Mangel an Information, der das weitere Verfahren nicht aufhalten soll (vgl § 9 StPO), von der Strafjustiz umzugehen ist.

Ein Erlass des Justizministeriums aus dem Jahr 1912 schlug dazu vor, dass für den Fall, dass zwar der Tag der Festnahme feststeht, jedoch die Stunde des Beginnes oder des Endes der Vorhaft nicht mehr zu ermitteln sei, der Berechnung die Mittagsstunde des betreffenden Tages zugrunde zu legen sei. Dem folgte eine Reihe von (mittlerweile älteren) Entscheidungen des OGH mit Blick auf den Beginn der Vorhaft sowie auch auf das Fehlen sowohl der Beginn- als auch der Endzeit.

Dem ist mE – in Übereinstimmung mit den angeführten, in der Minderzahl gebliebenen Entscheidungen des OGH – nicht zuzustimmen, weil dies zu einer (unzulässigen) Verschlechterung der Position des Angeklagten bzw letztlich Verurteilten führt, die nicht er, sondern die Strafverfolgungsbehörden zu verantworten haben. Abgesehen von ganz grundsätzlichen Bedenken daran, dass das Fehlen von Informationen, die der Justiz eine sachlich richtige und vollständige Entscheidung ermöglichen sollen, (ohne explizite gesetzliche Anordnung) nicht zu (dem Verurteilten nachteiligen) Spekulationen in Form einer letztlich mitunter längeren als der tatsächlichen Haftzeit führen darf, seien diese Bedenken auch anhand der Bestimmung des § 148 Abs 2 StVG belegt: Diese besagt, dass Strafgefangene jeweils innerhalb der ersten beiden Amtsstunden des Entlassungstages zu entlassen sind. Endet die Strafzeit jedoch vor dem Beginn der Amtsstunden der Justizanstalten – die österreichweit meist werktags um 8:00 Uhr beginnen – oder an einem Tag, an dem keine Amtsstunden abgehalten werden, so ist so vorzugehen, als ob die Strafzeit an dem letzten vorangehenden Tag endete, an dem Amtsstunden abgehalten werden. Haftzeiten werden insoweit also – abweichend vom sonst geltenden Grundsatz – nicht a momento ad momentum berechnet, sondern insoweit verkürzt.

So betrachtet kann sich die Haft des Verurteilten schlimmstenfalls aber bei nicht exakter Vorhaftanrechnung letztlich um mehrere Tage verlängern, selbst wenn es nur um eine Minute geht, die ihm zu wenig angerechnet wurde. Verdeutlicht sei dies anhand folgenden Beispiels: Die Strafzeit (vgl § 1 Z 5 StVG) des Verurteilten endet streng rechnerisch an einem Montag um 7:59 Uhr morgens. Richtigerweise ist er daher – § 148 Abs 2 StVG folgend – bereits am vorangehenden Freitag zwischen 8:00 und 10:00 Uhr zu enthaften. Endet seine Haftzeit hingegen an einem Montag um 8:00 Uhr, so ist er an diesem Tag zwischen 8:00 und 10:00 Uhr auf freien Fuß zu setzen. Der Strafvollzug dauert insoweit also faktisch um drei Tage länger.

Dies belegt eindrücklich, dass es unabdingbar ist, im Urteil die Vorhaft bei unbekanntem Beginn und/oder Ende zum Vorteil des Angeklagten stets im für ihn günstigsten Umfang anzurechnen, dh den Beginn mit 0:00 Uhr des ersten Tages und das Ende mit 24:00 Uhr des letzten Tages. Nur so ist die – insoweit jedenfalls im Zweifel – gebotene Wahrung der bestmöglichen Rechtsstellung des Angeklagten gewährleistet.