Heft 6, November 2016, Band 2016

Mit 25.4.2016 wurde der ME zum Strafprozessrechtsänderungsgesetz II 2016, 201/ME, in Begutachtung geschickt, mit 20.5.2016 endete die Begutachtungsfrist. Erst mit 18.10.2016 langte eine Regierungsvorlage, 1300 BlgNR 25. GP, ein. Hauptgrund für diese lange Zeitspanne zwischen Entwurf und RV dürfte die Umgestaltung der Kronzeugenregelung gewesen sein. Diese Umgestaltung ist auch der Grund, sich erneut diesen Änderungen zu widmen.

Im Wirtschaftsstrafrecht bildet die Prävention von strafbaren Handlungen ein wesentliches Leitprinzip der Kriminalpolitik. Die Integration von Compliance-Maßnahmen in die Unternehmerkultur stellt dabei ein wichtiges Präventionsinstrument dar: Durch unternehmensinterne Vorkehrungen wie etwa Mitarbeiterschulungen oder Kontrollsysteme soll verhindert werden, dass bei der Unternehmenstätigkeit strafbare Handlungen begangen werden. Zur Förderung der Umsetzung von Präventionsmechanismen setzt der Gesetzgeber beim VbVG auf Anreize im Sanktionensystem. Im Falle einer Straftat zugunsten des Verbandes wirkt sich – bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen – die Implementation oder Verbesserung entsprechender Maßnahmen günstig auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens aus. Der vorliegende Beitrag gibt einen Überblick über das Anreizsystem des VbVG zur Schaffung bzw Entwicklung von unternehmensinternen Criminal Compliance-Systemen.

Seit 1.1.2016 gilt ein einheitlich im StGB geregeltes, gänzlich neues Bilanzstrafrecht, das die unpräzise geregelten und auf unterschiedliche Materiengesetze verteilten bilanzstrafrechtlichen Normen ersetzt. Im Beitrag wird, nach einem kurzen historischen Überblick und einer näheren Darlegung der grundlegenden Ziele der Reform, diese neue Regelung anhand der einzelnen Tatbestandsmerkmalen analysiert. Abschließend erfolgt eine Würdigung der Umsetzung der gesetzgeberischen Bestrebungen.

Ernüchternde Ergebnisse einer empirischen Studie und daran anknüpfende ermittlungsstrategische Empfehlungen

Nach 1945 war das Thema der NS-Strafjustiz kaum Forschungsgegenstand. Es gab wenige Schriften von Juristen über diesen Zeitraum, und diese hatten Erklärungen für ihr Verhalten zum Inhalt. Es dauerte bis in die 1960er-Jahre, bis man mit der Aufarbeitung der „NS-Rechtsprechung“ begann. Juristen, Historiker und Journalisten beschäftigten sich mit der Thematik. Auf diese Weise wurde über die Sondergerichte, die Gerichtsbarkeit oder den Volksgerichtshof geschrieben.

Nach den im Jahr 2015 erfolgten – teilweise grundlegenden – Änderungen des FinStrG durch das Steuerreformgesetz 2015/2016 und das Abgabenänderungsgesetz 2015 erfolgte durch das EU-Abgabenänderungsgesetz 2016 eine erneute Novellierung des FinStrG. Hauptgesichtspunkte dieser Novellierung waren einerseits die Erweiterung der Beschuldigtenrechte samt dazugehöriger Begleitmaßnahmen, welche wegen der Umsetzung eines Rechtsakts der Europäischen Union erforderlich wurden sowie andererseits die Schaffung eines neuen Finanzvergehens, welches die Verletzung bestimmter Übermittlungspflichten des Verrechnungspreisdokumentationsgesetzes mit Strafe bewehrt.

Ein neues Urteil des EuGH mit Meilensteincharakter: Wird ein Mitgliedstaat von einem Drittstaat um die Auslieferung eines Unionsbürgers (genauer: eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates) ersucht, so darf er nicht sogleich ausliefern: Er muss vielmehr zuerst den Heimatstaat des Unionsbürgers informieren und diesem Gelegenheit geben, ein Inlandsverfahren einzuleiten und einen Europäischen Haftbefehl auszustellen; in der Regel muss daraufhin der Unionsbürger an den Heimatstaat übergeben werden, und die Auslieferung an den Drittstaat unterbleibt. Ist allerdings dennoch über eine Auslieferung an einen Drittstaat zu entscheiden, so sind allfällige Anhaltspunkte, dass eine echte Gefahr unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung von Personen in dem Drittstaat besteht, zu würdigen.

Der Beitrag betrachtet die Situation des Strafrechts im Licht aktueller Forschungsergebnisse aus (Neuro-)Psychologie. Es wird sichtbar, dass auf dieser Reflexionsebene das sich historisch verändernde Zusammenspiel von Fehlverhalten und der Reaktion darauf zu einer Erweiterung der Problemlösungskapazitäten der Gesellschaft führt.

Am 6.10.2016 fand eine von der Österreichischen Gesellschaft für Strafrecht und Kriminologie organisierte Veranstaltung zur Reform des Maßnahmenvollzugs nach § 21 StGB im Dachgeschoss des Juridicums in Wien statt. Unter der Leitung von ao. Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Gratz diskutierte eine hochkarätige Runde von Experten über bereits erfolgte und noch ausständige Entwicklungen in diesem Bereich. Die große Unbekannte: der vom Bundesministerium für Justiz ausgearbeitete Gesetzesentwurf, mit dem eine Neuregelung der freiheitsentziehenden Maßnahme nach § 21 StGB erfolgen soll.

Im Falle eines unbefugten Entzugs immaterieller Daten gelangen (computer-)forensische Analysemethoden unter Einhaltung der Beweisverwahrungskette zur Anwendung. Mit deren Hilfe können die (rechtswidrig) gesetzten Handlungen zeitnah nachvollzogen werden. Für das betroffene Unternehmen ist zudem wichtig, den aus dem Anlassfall entstandenen Schaden zu quantifizieren, da dies als Grundlage für die Einleitung rechtlicher Schritte fungiert. Ebenfalls sind präventive Maßnahmen unter Einbindung der Mitarbeiter zu setzen, welche das Bewusstsein hinsichtlich Daten und deren Schutz stärken.

Der Berücksichtigung einer Tatprovokation hätte nach der Entscheidung des EGMR zu Furcht/Deutschland – aufgrund des Fehlens eines Verfolgungshindernisses zum relevanten Zeitpunkt – nur im Wege einer geeigneten – aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO bewehrten – Antragstellung in der Hauptverhandlung, die Verwendung von Beweismitteln, die mit Hilfe der verdeckten polizeilichen Ermittlungen erlangt wurden, zu unterlassen, Rechnung getragen werden können. Eine derartige Antragstellung wäre dem Beschwerdeführer trotz der bis dahin in der Rechtsprechung vertretenen „Strafzumessungslösung“ auch zuzumuten gewesen: Dass grundrechtliche Maßstäbe eines fairen Verfahrens iS des Art 6 EMRK im Wege einer auf Anerkennung eines solchen Beweisverbots gerichteten Antragstellung Berücksichtigung finden können, ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst (vgl § 281 Abs 1 Z 4 StPO).

Nach den Ausnahmen des § 41j EU-JZG gelten insb die Verfahrensbestimmungen in § 41a Abs 1 Z 3 und Abs 2 bis 8 EU-JZG für den Fall der Prüfung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gegen einen österreichischen Staatsbürger nicht. Daraus folgt, dass nach dem Gesetzeswortlaut die in § 41a Abs 1 Z 4 EU-JZG normierte Übermittlung des Formblatts zur Unterrichtung der verurteilten Person nicht von der Ausnahmebestimmung umfasst ist.

Die Frage, ob ein Strafverfahren gegen eine konkrete Person anhängig ist, stellt sich tagtäglich in vielen Fällen. Im gegenständlichen Fall wurde diese Anfrage von der Staatsanwaltschaft unter Verweis auf § 26 Abs 5 DSG beantwortet, dass „ha. dazu keine der Auskunftspflicht unterliegenden Daten verwendet werden“. Dadurch sah sich der Betroffene in seinem Recht auf Rechtsbelehrung aus § 50 StPO verletzt. Einspruch und Beschwerde wurde nicht Folge gegeben.

§ 28a Abs 1 5. Fall SMG wird beim Überlassen mehrerer, die Grenzmenge für sich allein, wohl aber in Summe überschreitenden Teilmengen nur dann verwirklicht, wenn von Vornherein die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt vom Willen des Angeklagten mitumfasst war. Nur dann liegt eine tatbestandliche Handlungseinheit im Sinne fortlaufender Verwirklichung vor.

Ohne Feststellung eines derartigen Täterwillens können mehrere Einzelakte jeweils nur das Vergehen nach § 27 Abs 1 8. Fall SMG begründen. Ein Rechtsfehler mangels Feststellungen liegt jedoch dennoch nicht vor, wenn eine Analyse des Urteils bei näherem Hinsehen aus Sicht des Rechtsmittelgerichts die Beurteilung zulässt, dass die Tatrichter die entscheidenden Tatsachen feststellen wollten.

Ein Schuldspruch nach § 30 Abs 1 SMG, der keine Feststellungen enthält, dass die Wirkstoffmenge die Grenzmenge überstiegen hat, ist im Hinblick auf den Strafausschließungsgrund gem § 30 Abs 3 Z 1 SMG nichtig.

Wenn der Angeklagte in dem Vorurteil (§ 28a Abs 2 Z 2 SMG) nicht nur wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG, sondern auch wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 1. und 2. Fall, Abs 3 SMG schuldig erkannt wurde, kann die Vorverurteilung ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafzumessung als erschwerend gewertet werden.

Eine der Bestimmung des § 33 VwGG nachempfundene Regelung ist den Verfahrensbestimmungen über das gerichtliche Beschwerdeverfahren nicht zu entnehmen. Auch eine analoge Anwendung scheidet aus (1).

Auch nach Entlassung aus der Strafhaft ist der Verurteilte durch die Verhängung einer Ordnungsstrafe beschwert (2).

Bis zu deren Umsetzung – die Umsetzungsfrist lief gem Art 20 Abs 1 der RL 2008/115/EG bis 24.12.2010 – im Fremdenrechtsänderungsgesetz 2011 (FrÄG 2011) – das am 1.7.2011 in Kraft trat – war die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG bereits unmittelbar anwendbar. Mitgliedstaaten dürfen folglich einen Verstoß gegen ein Einreiseverbot, das in den Anwendungsbereich der RückführungsRL fällt, nicht strafrechtlich ahnden, wenn die Aufrechterhaltung der Wirkungen des Verbots nicht mit Art 11 Abs 2 dieser Richtlinie im Einklang steht.

Durch die Änderungen des § 39 Abs 1 SMG mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 (BGBl I 111/2010) sollte – nach der klaren Intention des Gesetzgebers – die Gewährung eines auf diese Bestimmung gestützten Strafaufschubes bei Verurteilungen wegen der schwersten Fälle von Suchtgifthandel (§ 28a Abs 2, 4 und 5 SMG) ausgeschlossen werden. Zweck dieser Bestimmung ist es daher, bestimmte strafbare Handlungen (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO; RIS-Justiz RS0116266) – unabhängig von der Höhe der nach dem in concreto zur Anwendung gelangenden Strafrahmen verhängten Strafe – aus dem Anwendungsbereich des § 39 Abs 1 SMG auszunehmen.

Von diesem Zweck des § 39 Abs 1 SMG ausgehend ist die genannte Ausnahmebestimmung restriktiv auszulegen (zur Zulässigkeit – auch für den Beschuldigten [Angeklagten bzw Verurteilten] nachteiliger – restriktiver Gesetzesauslegung prozessualer Normen 12 Os 150/92).

Der Aufschub des Vollzuges einer Freiheitsstrafe nach § 39 Abs 1 SMG, die wegen einer unter § 28a Abs 2 SMG subsumierten Tat im Rahmen des § 28a Abs 3 SMG verhängt wurde, scheidet daher aus.

Ist der in Art 18 AEUV verankerte Grundsatz der Nichtdiskriminierung dahingehend auszulegen, dass für den Fall, dass ein Mitgliedstaat in seiner Rechtsordnung eine Bestimmung wie Art 16 Abs 2 Deutsches Grundgesetz (GG) für die Bundesrepublik Deutschland verankert hat, welche ein Verbot der Auslieferung eigener Staatsangehöriger an Drittstaaten vorsieht, dies auch auf Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten anzuwenden ist, die sich im betreffenden Mitgliedstaat aufhalten?

Sind Art 19 Abs 2 sowie Art 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahingehend auszulegen, dass ein Mitgliedstaat der Europäischen Union ein Auslieferungsersuchen eines Drittstaates betreffend einen auf dem Territorium des betreffenden Mitgliedstaates aufhältigen Unionsbürger abzulehnen hat, sofern das dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegende Strafverfahren mitsamt Abwesenheitsurteil im Drittstaat nicht mit dem völkerrechtlichen Mindeststandard und den abdingbaren Grundsätzen der öffentlichen Ordnung der Union („ordre public“) sowie dem Grundsatz eines fairen Verfahrens vereinbar war?

Ist schließlich der in Art 50 Charta der Grundrechte der Europäischen Union bzw durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes geschützte Grundsatz des „ne bis in idem“ dahingehend auszulegen, dass für den Fall einer Erstverurteilung in einem Drittstaat und einer nachfolgenden Verfahrenseinstellung mangels tatsächlichen Grundes zur weiteren Verfolgung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ein Hemmnis für die weitere Verfolgung durch den Drittstaat erwächst?

Ist für den Fall der Bejahung einer der drei Fragen 1. bis 3. insbesondere Art 6 Charta der Grundrechte der Europäischen Union („Recht auf Freiheit“) dahingehend auszulegen, dass ein Unionsbürger im Falle eines Auslieferungsersuchens eines Drittstaates auch nicht in Auslieferungshaft genommen werden darf?

1. a) Ist der Auslieferungsverkehr eines Mitgliedstaates mit einem Drittstaat eine Materie, die, unabhängig vom Einzelfall, nie in den sachlichen Anwendungsbereich der Verträge fällt, sodass das europarechtliche Diskriminierungsverbot aus Art 18 Abs 1 AEUV bei der (wortlautgetreuen) Anwendung einer verfassungsrechtlichen Norm (hier: Art 16 Abs 2 Satz 1 Deutsches Grundgesetz, GG), die nur die Auslieferung eigener Staatsangehöriger an Drittstaaten verbietet, nicht zu berücksichtigen ist?

b) Falls diese Frage zu bejahen ist: Ist die Frage 1 anders zu beantworten, wenn der Auslieferungsverkehr eines Mitgliedstaates mit den Vereinigten Staaten von Amerika auf der Grundlage des Auslieferungsübereinkommens zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika betroffen ist?

2. Soweit die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Verträge im Hinblick auf den mitgliedstaatlichen Auslieferungsverkehr mit den Vereinigten Staaten von Amerika nicht von vornherein ausgeschlossen ist:

Ist Art 18 Abs 1 AEUV und die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat in ungerechtfertigter Weise gegen das Diskriminierungsverbot aus Art 18 Abs 1 AEUV verstößt, wenn er auf der Grundlage einer verfassungsrechtlichen Norm (hier: Art 16 Abs 2 Satz 1 GG) bei Auslieferungsersuchen von Drittstaaten eigene Staatsangehörige und Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich behandelt, indem er nur letztere ausliefert?

3. Falls in den vorbenannten Fällen ein Verstoß gegen das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Art 18 Abs 1 AEUV bejaht wird:

Ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahin zu verstehen, dass in einem Fall wie dem vorliegendem, in dem der Bewilligung der Auslieferung durch die zuständige Behörde eine Rechtmäßigkeitskontrolle durch ein gerichtliches Verfahren zwingend vorausgeht, dessen Ergebnis die Behörde aber nur bindet, wenn die Auslieferung für unzulässig erklärt wird, ein qualifizierter Verstoß bereits bei einem einfachen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art 18 Abs 1 AEUV vorliegen kann oder ist ein offenkundiger Verstoß erforderlich?

4. Falls ein offenkundiger Verstoß nicht erforderlich ist:

Ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahin auszulegen, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß in einem Fall wie dem vorliegenden bereits deshalb zu verneinen ist, wenn, bei fehlender Rechtsprechung des Gerichtshofes bezüglich der konkreten Fallkonstellation (hier: die sachliche Anwendbarkeit des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Art 18 Abs 1 AEUV im Bereich des mitgliedstaatlichen Auslieferungsverkehrs mit den Vereinigten Staaten von Amerika), die nationale Exekutivspitze zur Begründung ihrer Entscheidung auf die Konformität mit in derselben Sache zuvor ergangenen Entscheidungen nationaler Gerichte verweisen kann?

Allein die Fremdenpolizeibehörde hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – nach fremdenrechtlichen Kriterien – zu beurteilen. Eine gerichtliche Zuständigkeit besteht in diesem Bereich nicht.

Gem § 67 Abs 4 2. Satz FPG beginnt die festgesetzte Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbots mit dem Eintritt seiner Durchsetzbarkeit zu laufen. Nach § 70 Abs 1 2. Satz FPG ist der Eintritt der Durchsetzbarkeit für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt worden ist. Damit wollte der Gesetzgeber die Hinausschiebung der Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes für die Dauer eines dort genannten Freiheitsentzuges nicht nur für solche Fälle anordnen, in denen sich der Fremde bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bereits in Haft bzw im Maßnahmenvollzug befindet. Die Wendung „für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben“ muss vielmehr dahin interpretiert werden, dass die Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes auch in jenen Fällen aufgeschoben wird, in denen über den Fremden aufgrund einer mit Strafe bedrohten Handlung eine Freiheitsstrafe oder eine mit Freiheitsentziehung verbundene vorbeugende Maßnahme unbedingt verhängt, aber – etwa aufgrund eines Strafaufschubes – noch nicht (zur Gänze) vollzogen worden ist. Der Zeitraum eines Strafaufschubes bzw Aufschubes der Maßnahme schiebt also die Durchsetzbarkeit eines Aufenthaltsverbotes ebenso hinaus wie der Zeitraum des Freiheitsentzuges. Die Durchsetzbarkeit eines erlassenen Aufenthaltsverbotes ist daher bis zum Vollzug der über den Verurteilten unbedingt verhängten Freiheitsstrafe bzw bis zu deren bedingter Nachsicht aufgeschoben. Für diesen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit ist die Frage, ob im Grund des FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, zu beurteilen.

Dies gilt auch für die Gewährung eines Aufschubes des Strafvollzuges gem § 39 SMG. Wenn auch in solchen Fällen nach erfolgreicher „gesundheitsbezogener Maßnahme“ (§ 11 Abs 2 SMG) die Freiheitsstrafe gem § 40 Abs 1 SMG bedingt nachzusehen ist, verliert ein derartiger Strafaufschub nicht den Charakter der bloßen Aufschiebung einer (zunächst) unbedingt verhängten Freiheitsstrafe. Gem § 39 Abs 1 SMG darf ein von der Durchführung „gesundheitsbezogener Maßnahmen“ abhängiger Strafaufschub für die Dauer von höchstens zwei Jahren gewährt werden. Nach Ablauf der Frist, für die der Aufschub gewährt wurde (bzw in den Fällen des § 39 Abs [nunmehr:] 4 SMG bereits früher), ist die Strafe zu vollziehen oder – bei erfolgreicher Therapie – gem § 40 Abs 1 SMG bedingt nachzusehen. Dies bedeutet, dass die Frage, ob im Grund des FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden darf, bei erfolgreicher Suchtgifttherapie des Verurteilten für den höchstens zwei Jahre nach Gewährung des Vollzugsaufschubes liegenden Zeitpunkt der bedingten Strafnachsicht, bei erfolgloser Therapie für den Zeitpunkt der (für die Zukunft errechneten) Haftentlassung (ohne Berücksichtigung der Möglichkeit einer vorzeitigen bedingten Entlassung), zu beurteilen ist.