Heft 1, Januar 2019, Band 6

Der Beitrag untersucht die uneinheitlich beantworteten Fragen, ob bei der sog bedingt-obligatorischen Festnahme bzw Untersuchungshaft auch die Verhältnismäßigkeit und die Anwendung gelinderer Mittel geprüft werden muss.

Der OGH hat in seiner Entscheidung 17 Os 8/16d entgegen der bisher herrschenden Auffassung ausgesprochen, dass ein rechtlich begründeter Anspruch – der einen Vorteil im Sinne der Korruptionsbestimmungen ausschließt – jedenfalls bei einem zivilrechtlich gültigen, entgeltlichen Vertrag vorliegt, ohne dass es auf ein adäquates Austauschverhältnis ankommen soll. Der vorliegende Beitrag skizziert zunächst die Argumentationslinie des OGH und zeigt im Anschluss die voraussichtlichen Konsequenzen dieser Entscheidung für das Korruptionsstrafrecht auf.

Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 1 StGB gliedert sich in vier Fälle. Von Interesse ist insbesondere die Frage, welche Stellung dieser Bestimmung im Vorgang der Strafzumessung insgesamt zukommt. Die Bestimmung ist durch die Schuld geprägt, daher ist die Schuldkonzeption des StGB für die Auslegung des § 34 Abs 1 Z 1 StGB miteinzubeziehen. Vor allem beim 2. und 3. Fall des § 34 Abs 1 Z 1 StGB ist der Blick auf die §§ 11 und 21 StGB zur Verortung notwendig.

Das polnische System der Verantwortlichkeit Jugendlicher für die Begehung von Strafrechtsnormen verletzenden Taten bleibt im Rahmen des sog Fürsorgemodells des Jugendrechts (child welfare model of juvenile justice). Gemeint ist damit ein Verfahrensmodell, in dem alle Entscheidungen den Zweckmäßigkeitsgründen im Hinblick auf das Wohl des Jugendlichen unterworfen sind, unter nahezu vollständigem Absehen von Gerechtigkeitsgründen. Das auf die Verwirklichung dieser Auffassung ausgerichtete Verfahren ist stark entformalisiert und elastisch, und die angeordneten Reaktionsmaßnahmen haben Erziehungs- und Fürsorgecharakter, ohne als Strafe angesehen zu werden.

„Nulla poena sine lege“ und das daraus abgeleitete Rückwirkungsverbot wirft im Zusammenhang mit der zur Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG in § 265 Abs 1w FinStrG getroffenen Übergangsbestimmung verfassungsrechtliche Bedenken auf. Diese verfassungsrechtlichen Fragestellungen wurden bereits an den VfGH herangetragen, welcher in seinem jüngsten Erkenntnis seine Rechtsauffassung darlegte. Ebenso konnte der Gesetzgeber auch der Bestimmung selbst nicht in allen Belangen ihre Treffsicherheit verleihen, zumal sich mehrere Begriffe nicht eindeutig interpretieren lassen.

Grundsätzlich stellt die Selbstanzeige iSd § 29 FinStrG einen persönlichen Strafaufhebungsgrund für Finanzvergehen dar, welcher bewirkt, dass eine zunächst gegebene Strafbarkeit beseitigt wird. Mit der FinStrG-Novelle 2014 wurde die Bestimmung über die Abgabenerhöhung iSd § 29 Abs 6 FinStrG gänzlich neu formuliert. In der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung war darin die Abgabenerhöhung für wiederholte Selbstanzeigen geregelt, welche seitdem nicht mehr strafbefreiend möglich sind. Neu hinzugekommen ist das Tatbestandselement der Abgabenerhöhung in § 29 Abs 6 FinStrG. Die Intention des Gesetzgebers hinter der Neuformulierung war es (Finanz)Straftäter, in deren Natur es liegt ihre Verfehlung nicht freiwillig offenzulegen, sondern welche erst bei unmittelbarer „Gefahr in Verzug“ tätig werden, nicht ohne zusätzliche Leistung (Zuschlag bzw Abgabenerhöhung) von ihrer Schuld zu befreien. Nunmehr entfalten daher Selbstanzeigen, die anlässlich einer finanzbehördlichen Prüfungsmaßnahme (Nachschauen, Beschauen, Abfertigungen oder Prüfungen) erstattet werden, nur dann strafbefreiende Wirkung, wenn rechtzeitig ein nach der Höhe der sich aus der Selbstanzeige ergebenden Abgabenverkürzung (sog Mehrbetrag) gestaffelter Zuschlag (sog Abgabenerhöhung) entrichtet wird. Der Normzweck des § 29 Abs 6 FinStrG ist somit jedwedes Taktieren des Steuerpflichtigen hintanzuhalten und insgesamt einen größeren Anreiz zur Steuerehrlichkeit zu schaffen.

Nachfolgender Beitrag setzt sich insbesondere mit der besonders kontroversen Diskussion auseinander, unter welchen Voraussetzungen eine Selbstanzeige als „anlässlich einer abgabenrechtlichen Prüfungsmaßnahme erstattet“ zu sehen ist. Ebenso werden auch verfassungsrechtlichen Bedenken, wie ob die Übergangsbestimmung des § 265 Abs 1w FinStrG zu einer Art 7 EMRK widersprechenden Rückwirkung einer materiell-rechtlichen Strafbestimmung führe, behandelt sowie die damit einhergehende Fragestellung, ob die Abgabenerhöhung als eine Bestimmung des (materiellen) Strafrechts oder als eine verfahrensrechtliche Bestimmung anzusehen ist.

Nach der aktuellen Judikatur des Obersten Gerichtshofs kommt es für die Begründung inländischer Gerichtsbarkeit nach § 64 Abs 1 Z 9 lit b StGB darauf an, dass zumindest im Zeitpunkt der Einleitung des Strafverfahrens ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt des Angeklagten im Inland besteht.

Die mängelfreie Einwilligung des Machtgebers schließt grundsätzlich den Befugnisfehlgebrauch des Machthabers aus. Dies trifft auch dann zu, wenn der Machtgeber eine AG ist – § 70 Abs 1 AktG steht dem nicht entgegen. In einem solchen Fall kann die mängelfreie Einwilligung der Gesellschafter – wie auch bei der GmbH – tatbestandsausschließende Wirkung entfalten. Ist der Gesellschafter wiederum eine juristische Person, werden deren Gesellschafterrechte durch das nach außen vertretungsbefugte Organ wahrgenommen. Wirken beide Vertretungsorgane (nämlich jene von Mutter- und Tochtergesellschaft) kollusiv zum Nachteil des wirtschaftlich Berechtigten zusammen, entfaltet das Einverständnis des Vertreters der Gesellschafterin keine tatbestandsausschließende Wirkung.

Ein Widerspruch nach § 112 StPO kann nur bei der Sicherstellung von schriftlichen Aufzeichnungen oder Datenträgern, die im Besitz eines in § 157 Abs 1 Z 2 bis 4 StPO und § 155 Abs 1 Z 1 StPO angeführten Geheimnisträgers sind, erhoben werden, und zwar vom betroffenen Geheimnisträger selber oder von einer Person, die das Anwesenheitsrecht des jeweiligen Geheimnisträgers substituiert.

Das Widerspruchsverfahren nach § 112 StPO sieht bestimmte prozessuale Schritte vor: dem Widerspruch des Betroffenen folgt als nächster Verfahrensschritt die Aufforderung des Gerichts, jene Unterlagen konkret zu bezeichnen, die die Verschwiegenheit tangieren. Dieser zweite Verfahrensschritt kann sich – dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes folgend – jedoch nur an den von der Sicherstellung Betroffenen richten, der darzulegen hat, inwieweit seine – also die ihm persönlich auferlegte – Verschwiegenheitspflicht durch die Auswertung der sichergestellten Unterlagen umgangen werden könnte.

Eine Auslegung, wonach auch gegen Sicherstellungen von Unterlagen oder Datenträgern, die sich nicht in der Verfügungsmacht des Geheimnisträgers befinden, Widerspruch erhoben werden kann, wäre sinnentleert, da es denkunmöglich ist, dass das Gericht eine solche von der Sicherstellung betroffene Person, die kein Berufsgeheimnisträger ist, nach § 112 Abs 2 StPO dazu auffordern könnte, bekannt zu geben, welche Unterlagen seiner Verschwiegenheit unterliegen.

Das (Diversions-)Kriterium des § 35 Abs 1 SMG ist hinsichtlich einer Tat nach § 27 Abs 1 SMG genau dann erfüllt, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG vorliegen. Wurden durch die Tat § 27 Abs 1 und 2 SMG verwirklicht, ist Diversion nach § 35 Abs 1 (iVm § 37) SMG – bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen und Bedingungen – stets geboten. Dagegen ist diversionelles Vorgehen nach dieser Bestimmung niemals zulässig, wenn durch die Tat nur Abs 1 (und nicht auch Abs 2) des § 27 SMG verwirklicht wurde.

Gem § 37 SMG hat das Gericht im Rahmen der Hauptverhandlung zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein diversionelles Vorgehen iSd § 35 SMG vorliegen. Gelangt es zur Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Diversion nach § 35 Abs 1 iVm § 27 Abs 1 Z 1 1. oder 2. Fall, Abs 2 SMG nicht erfüllt sind, so hat es entsprechende Feststellungen im Urteil zu treffen, aus denen sich die Nichtanwendung der Diversionsbestimmungen des SMG ableiten lassen.

Grenzüberschreitender Suchtgifthandel in der Variante der Bestimmung zur Aus- und Einfuhr steht zum mit Beziehung auf dasselbe Suchtgift und Überlassungsvorsatz verwirklichten Besitz im Inland gem § 28 Abs 1 1. und 2. Fall, Abs 2 SMG in echter Konkurrenz.

Eine Abmahnung gem § 108 Abs 2 erster Satz StVG ist keine Ordnungsstrafe, sondern ein Verhalten eines Strafvollzugsbediensteten im Sinne des § 120 Abs 1 StVG, das keinem Vollzug zugänglich ist. (1)

Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Aufhebung einer Abmahnung besteht nicht. (2)

Eine Beschwerde darf nicht schon alleine deshalb, weil das damit verfolgte Anliegen auch subjektiv-öffentliche Rechte der Strafgefangenen betreffen könnte, als Administrativbeschwerde verstanden werden. Wird nur ganz allgemein beantragt, (vermeintlichen) Missständen ein Ende zu bereiten und keine bestimmte Betroffenheit des Strafgefangenen in seinen konkreten Rechten iS des § 120 Abs 1 StVG geltend gemacht, handelt es sich um eine Aufsichtsbeschwerde iS des § 122 StVG. (1)

Was als „einfache, schmackhafte“ Kost zu bezeichnen ist, ist an den in Österreich üblichen Geschmacksvorstellungen zu messen und nicht an den persönlichen Präferenzen des einzelnen Strafgefangenen. Auf bestimmte Geschmacksvorstellungen muss nicht, kann aber eingegangen werden; ein subjektives Recht hierauf besteht nicht. (2)

Das Beschwerderecht gem § 120 StVG steht nur der betroffenen inhaftierten Person, nicht aber Angehörigen oder anderen dritten Personen zu. (1)

Ein Anspruch auf Empfang einer bestimmten Person als Besucher besteht nicht. (2)

§ 60 StVG ist nicht nur auf Bücher und Zeitschriften, sondern auch auf andere Medien (hier: CDs) sinngemäß anzuwenden. Nur fortbildende Bücher, Zeitschriften und andere Medien dürfen auch aus dem Eigengeld oder – bei Vorliegen der Voraussetzungen – der Rücklage finanziert werden. In den anderen Fällen ist das Hausgeld heranzuziehen.

Ist ein Verstoß gegen Auflagen und Bedingungen nicht schwerwiegend, kann er ohne vorangegangene förmliche Mahnung den Widerruf der Anhaltung im elektronisch überwachten Hausarrest nicht tragen.

Zur Bestimmung, ob die abgabenrechtlich zehnjährige Verjährungsfrist des § 207 Abs 2 2. Satz BAO anzuwenden ist, ist zuerst das Vorliegen von hinterzogenen Abgaben als Vorfrage zu klären. Zu diesem Zweck ist der Tatbestand der Abgabenhinterziehung nach § 33 FinStrG, jedoch unter Verwendung des abgabenrechtlichen Beweismaßes zu beurteilen. Liegt bereits eine gerichtliche Verurteilung wegen Abgabenhinterziehung iS des § 33 FinStrG vor, so ist die Abgabe auch im abgabenrechtlichen Verfahren als hinterzogen zu behandeln. Im Falle eines Freispruchs besteht hingegen – aufgrund unterschiedlicher Beweismaße – keine solche Bindungswirkung.

Es ist keine Wiederaufnahme eines Finanzstrafverfahrens bei Verfristung der Tatsachen oder Beweismittel, somit 3 Monate ab Kenntnis des Wiederaufnahmegrundes gem § 165 Abs 4 FinStrG, möglich. Zudem stellen Rechtsfragen (etwa ob bestimmte Einkünfte lohnsteuerpflichtig sind) keine Tatsachen nach § 165 Abs 1 lit b FinStrG dar.

Bei Subsumtionseinheiten (§§ 29, 302 StGB; § 28a Abs 2 Z 3 oder Abs 4 Z 3 SMG) ist die örtliche Zuständigkeit hinsichtlich jeder der zusammenhängenden (real konkurrierenden) Straftaten nach den Kriterien des § 25 StPO zu ermitteln, wobei sich die örtliche Zuständigkeit für das hinsichtlich aller Straftaten gemeinsam zu führende Ermittlungsverfahren aus § 26 Abs 2 StPO ergibt. Danach gibt – bei Fehlen anderer vorrangiger Kriterien – in der Regel das Zuvorkommen einer Staatsanwaltschaft hinsichtlich einer der zur Einheit zusammenzufassenden Straftaten den Ausschlag. Das spätere, durch Zusammenrechnung allenfalls qualifikationsbegründende Hinzukommen einer weiteren Straftat ändert an der solcherart begründeten Zuständigkeit nichts, es sei denn, für deren Aburteilung allein wäre – nach objektiv gegebener Verdachtslage – ein höherrangiges Gericht zuständig (Nordmeyer, WK-StPO § 26 Rz 8/1; Erich Leitner in Schmölzer/Mühlbacher, StPO 1 § 26 Rz 12; vgl auch RIS-Justiz RS0131445).

„Indizien“ (deutsch: Anzeichen, Hinweise, Merkmale, früher im § 188 StG mit „Inzichten“ übersetzt) sind mittelbare oder Hilfsbeweise, die erstens nicht über die Tat selbst, sondern nur über Verdacht erregende Umstände erhoben werden und die zweitens jeweils für sich allein nicht geeignet sind, die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu begründen, vielmehr bedarf es zur Herstellung dieser Überzeugung einer den logischen Schluss auf die Täterschaft des Angeklagten ermöglichenden Mehrheit von Indizien, der sog geschlossenen Indizienkette.

Allgemein unterscheidet man in jedem Verfahrensrecht zwischen dem direkten oder unmittelbaren Beweis, der Wahrnehmungen über das Erkenntnisziel (im Strafprozess ist das primäre Erkenntnisziel die Täterschaft des Angeklagten) erlaubt oder wiedergibt, und dem indirekten oder mittelbaren Beweis (Hilfsbeweis, Illustrationsbeweis, Indizienbeweis), der lediglich einen denkgesetzmäßigen Schluss auf das Erkenntnisziel zulässt. Während für die Feststellung des Erkenntniszieles die Glaubwürdigkeit des einen direkten Beweis liefernden Beweismittels genügt, reicht die Glaubwürdigkeit der einen indirekten Beweis produzierenden Beweismittel dafür nicht aus.

Liegt nur eine Mehrheit indirekter Beweisfragmente („Indizienkette“) vor, so erfordert die Konstatierung des Erkenntniszieles außer der Glaubwürdigkeit der einzelnen Beweismittel einen weiteren gedanklichen Vorgang, einen zusätzlichen intellektuellen Prozess, nämlich das Ziehen eines den Gesetzen der Denkfolgerichtigkeit gemäßen Schlusses. Erst dieser verschafft dem Beurteiler die Überzeugung von der bis dahin fraglichen Tatsache, erst jetzt kann man sagen, dass „die Indizienkette geschlossen“, der Indizienbeweis erbracht ist.