Heft 4, August 2017, Band 16

Die Internationalisierung der Universitäten inklusive fremdsprachiger Studienangebote sind im Europäischen Hochschulraum „state of the art“. Ereignisse wie die Entscheidung des italienischen Verfassungsgerichts vom 21. Februar 2017 (Urteil Nr 42/2017) zeigen aber, dass sie bei weiten nicht überall selbstverständlich sind. Was hier in Folge behandelt wird, sind die österreichischen (Verfassungs-)Rechtslage und ihre – von einigen Universitäten sehr konsequent genutzten – Möglichkeiten. Fremdsprachige Studien machen an den österreichischen öffentlichen Universitäten rund ein Siebentel des Studienangebots aus. Ein spezieller Eckpfeiler sind dabei so genannte Joint Study Programme. Die Einrichtung von Studien, die in einer Fremdsprache durchgeführt werden, verfügen nicht nur über eine breite inhaltliche Legitimität sondern auch über eine gesetzlich elaborierte grundsätzliche Legitimation. Zur universitären „Unterrichtssprache“ findet sich im österreichischen Universitätsrecht ein funktionaler Ansatz. Anknüpfend an die universitätsgesetzlichen „Programm-Normen“ (§§ 2, 3 bzw 13 UG) kann in verfassungskonformer Interpretation davon ausgegangen werden, dass die einschlägigen Bestimmungen des UG, die die Verwendung von Fremdsprachen im Studium ermöglichen, durch die Aufgabe der Internationalisierung der Universitäten funktional gerechtfertigt sind, die wiederum durch die institutionelle Dimension des Grundrechts auf Wissenschaftsfreiheit ihre verfassungsrechtliche Grundlage hat.

Im fachhochschulischen Studienrecht ist unter anderem das sog Institut der „Wiederholung des Studienjahres“ vorgesehen. Im Einzelnen besteht dazu eine Reihe von Rechtsfragen, von denen im Folgenden jene beleuchtet werden soll, die sich damit auseinandersetzt, ob eine derartige Wiederholung auch dann zulässig ist, wenn die abschließende BA- oder MA-Prüfung negativ verlaufen ist.

Mit der UG-Novelle 2015 erhielt das spezielle Kettenvertragsrecht für Universitäts-Bedienstete neue Zusatzbestimmungen. Eines der Ziele war, durch mehr Flexibilisierung die Karrieremöglichkeiten des wissenschaftlichen Nachwuchses zu fördern. Nach einer kurzen Bestandsaufnahme des bisherigen universitären Befristungsrechtes werden die Gesetzesmaterialien zur Neuregelung näher beleuchtet. Vor diesem Hintergrund sollen Antworten auf konkrete Fragen versucht werden, die sich in der tagtäglichen Anstellungspraxis für Personalverantwortliche an Universitäten immer wieder stellen (können). Im Zentrum stehen dabei Fragen nach Wechselmöglichkeiten zwischen Stamm- und Drittmittelstellen.

Im Hinblick auf das von Art 138 B-VG verfolgte Rechtsschutzanliegen, wonach sichergestellt werden soll, dass die Durchsetzung eines Rechtsanspruches nicht schon daran scheitert, dass sich die in Betracht kommenden Verwaltungsbehörden und Gerichte für unzuständig erklären, ist das Erfordernis „derselben Sache“ iSd § 46 VfGG erfüllt.

Beim Berufungsverfahren nach § 98 UG handelt es sich um kein behördliches Verfahren, sondern um einen mehrgliedrigen, gesetzlich vorgegebenen Auswahlprozess für die Anstellung von Universitätsprofessoren, der letztlich in einem Arbeitsvertrag mit jenem geeigneten Bewerber aus dem Besetzungsvorschlag der Berufungskommission mündet, mit dem der Rektor erfolgreich die Bedingungen des Vertrages ausgehandelt hat.

Wesentlicher Unterschied zu der dem UG vorgelagerten Rechtslage ist der Umstand, dass Universitätsprofessoren nicht mehr durch eine – bescheidmäßig vorzunehmende – Ernennung, sondern ausschließlich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages bestellt werden. In der Lehre besteht Einigkeit darüber, dass im Berufungsverfahren gemäß § 98 UG das AVG nicht anwendbar ist, weil es sich um keine „behördliche Angelegenheit“ iSd § 46 UG handelt, in der mit Bescheid zu entscheiden ist.

Vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem aus dem Besetzungsvorschlag der Berufungskommission durch den Rektor ausgewählten Bewerber um die Stelle ist – trotz der Reihung auf dem Besetzungsvorschlag – nicht klar, welcher Bewerber zum Zug kommt. Der Rektor hat nicht zwingenderweise mit dem bestgereihten Bewerber Berufungsverhandlungen zu führen. Solange der Bewerber sich auf dem Besetzungsvorschlag befindet, ist der Rektor bei der Auswahl und der konkreten Ausgestaltung der Berufungsverhandlungen frei; zudem besteht die Möglichkeit der Zurückverweisung des Besetzungsvorschlags an die Berufungskommission.

Daran ändert auch die Tatsache, dass den Universitäten zweifellos hochrangige Aufgaben in Forschung und Lehre im Interesse der Allgemeinheit übertragen worden sind (vgl § 1 UG), nichts. Das Vorliegen von hoheitlichem Handeln ist auf Grund der näheren gesetzlichen Ausgestaltung sowie der gesetzten Akte zu beurteilen. Angesichts des Systems des UG, in dem lediglich für gewisse, gesetzlich genau bestimmte Teilbereiche die Handlungsform des Bescheides vorgesehen ist, sowie der seit der „Dienstrechts-Novelle 2001 – Universitäten“ klar ersichtlichen gesetzgeberischen Intention, Dienstverhältnisse der Universitäten zu ihrem Personal privatrechtlich zu regeln und keine neuen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse zu ermöglichen, besteht kein Zweifel an der nun geänderten privatrechtlichen Natur des einheitlichen Verfahrens zur Berufung von Universitätsprofessoren.

Der letztlich abgeschlossene Arbeitsvertrag unterliegt wie andere Arbeitsverträge der Kontrolle durch die ordentlichen Gerichte, insbesondere dahingehend, ob Nichtigkeitsgründe nach § 879 ABGB oder nach dem UG vorliegen oder Bestimmungen des Bundes-GleichbehandlungsG missachtet worden sind und sich daraus Schadenersatzansprüche der unterlegenen Bewerber ergeben könnten.

Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art 6 Abs 1 Buchst d der Richtlinie 2004/114/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 über die Bedingungen für die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zur Absolvierung eines Studiums oder zur Teilnahme an einem Schüleraustausch, einer unbezahlten Ausbildungsmaßnahme oder einem Freiwilligendienst dahin auszulegen ist, dass die zuständigen nationalen Behörden, bei denen ein Drittstaatsangehöriger ein Visum zu Studienzwecken beantragt, über einen weiten Beurteilungsspielraum verfügen, wenn sie anhand aller die Situation des Drittstaatsangehörigen kennzeichnenden relevanten Umstände prüfen, ob er eine – auch nur potenzielle – Bedrohung für die öffentliche Sicherheit darstellt. Diese Bestimmung ist außerdem dahin auszulegen, dass sie die zuständigen nationalen Behörden nicht daran hindert, einem Drittstaatsangehörigen, der einen Hochschulabschluss einer Universität besitzt, die wegen ihres umfangreichen Engagements gegenüber der iranischen Regierung in militärischen oder militärisch relevanten Bereichen restriktiven Maßnahmen der Union unterliegt, und der in dem betreffenden Mitgliedstaat in einem für die öffentliche Sicherheit sensiblen Bereich forschen möchte, die Zulassung in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats zu Studienzwecken zu verweigern, wenn die Behörden aufgrund der ihnen vorliegenden Informationen Anlass zu der Befürchtung haben, dass die Kenntnisse, die der Betreffende bei seiner Forschung erwürbe, später zu Zwecken verwendet werden könnten, die der öffentlichen Sicherheit zuwiderlaufen. Es ist Sache des mit einer Klage gegen diese Entscheidung befassten nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die Entscheidung der zuständigen nationalen Behörden, das beantragte Visum nicht zu erteilen, auf einer ausreichenden Begründung und einer hinreichend gesicherten tatsächlichen Grundlage beruht.

Unter den im Gesetz nicht definierten Begriff der Berufsausbildung fallen nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (jedenfalls) alle Arten schulischer oder kursmäßiger Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen ohne Bezugnahme auf die spezifischen Tätigkeiten an einem konkreten Arbeitsplatz das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird. Zur Qualifikation als Berufsausbildung im Sinne des § 2 Abs 1 lit b FlAG 1967 kommt es (überdies) nicht nur auf das „ernstliche und zielstrebige Bemühen um den Studienfortgang“ an, sondern die Berufsausbildung muss auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehmen. Vor dem Hintergrund dieser Judikatur kommt es zwar nicht auf die nur wenige Monate währende Dauer des zu beurteilenden Lehrganges an. Auch dem in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1994, G 98/94, welches zum § 5 Abs 1 lit b FLAG 1967 erging und mit dem das Wort „gesetzlich“ in dieser Bestimmung als verfassungswidrig aufgehoben wurde, lässt sich Derartiges nicht entnehmen. Maßgeblich ist aber der erforderliche zeitliche Einsatz während des Lehrganges, der – soll eine Berufsausbildung vorliegen – so beschaffen sein muss, dass die „volle Zeit“ des Kindes in Anspruch genommen wird.

Für die Qualifikation als Berufsausbildung kommt es nicht darauf an, ob die schulische oder kursmäßige Ausbildung berufsbegleitend organisiert ist. Der zeitlichen Gestaltung und Verteilung einer Ausbildung einschließlich der erforderlichen Vorbereitungs- und Lernzeit kommt Indizwirkung für die zeitliche Inanspruchnahme zu.

Für den Fall eines Studienwechsels hat der Gesetzgeber des FLAG lediglich auf die Bestimmung des § 17 StudFG verwiesen, nicht aber auf den 4. Abschnitt des StudFG oder auf das StudFG insgesamt, weshalb sich die bei einem Studienwechsel im Zusammenhang mit der Studienbeihilfe ergebenden und nach anderen Bestimmungen als nach § 17 StudFG zu beantwortenden Fragen im Bereich der Familienbeihilfe nicht aus diesen anderen Bestimmungen beantworten lassen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat etwa im Erkenntnis vom 26. Mai 2011, 2011/16/0060, ausgesprochen, dass eine Rechtsprechung zum StudFG nicht ohne weiteres auf das FLAG zu übertragen ist, weil § 2 Abs 1 lit b FLAG auf den dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden § 14 StudFG nicht verweist. Dies erklärt sich auch daraus, dass sich zwischen der Familienbeihilfe einerseits und der Studienbeihilfe andererseits Unterschiede in den Voraussetzungen und in den Auswirkungen ergeben.

§ 6 Z 2 StudFG verlangt als Voraussetzung für die Gewährung einer Studienbeihilfe etwa, dass noch kein Studium oder keine andere gleichwertige Ausbildung absolviert wurde, wovon § 15 wieder Ausnahmen vorsieht. Grundsätzlich wird Studienbeihilfe somit nur für ein Studium gewährt. Demgegenüber kennt das FLAG keine diesbezügliche Einschränkung und wird der Anspruch auf Familienbeihilfe für Zeiten eines Studiums nach positivem Abschluss eines vorherigen Studiums einer anderen Studienrichtung zuerkannt. Die Familienbeihilfe ist nicht auf eine einzige Berufsausbildung beschränkt.

Während § 15 Abs 1 StudFG die Berücksichtigung von Vorstudien auf die Anspruchsdauer der Studienbeihilfe (§ 18 StudFG) regelt, sieht dies das FLAG nicht vor. Über den Verweis auf § 17 StudFG wird zwar eine Wartefrist nach einem Studienwechsel festgelegt und diese Wartezeit durch die Anrechnung von Studienzeiten oder Prüfungen nach § 17 Abs 4 StudFG auch für den Bereich Familienbeihilfe verkürzt. Dass jedoch auch die nach § 2 Abs 1 lit b FLAG einzuhaltende Studienzeit dadurch verkürzt werde, regelt das FLAG nicht. Der ausdrückliche Verweis in § 2 Abs 1 lit b FLAG auf eine bestimmte Regelung des StudFG, nämlich auf § 17 StudFG, spricht gegen eine planwidrige Lücke, die durch analoge Anwendung anderer Regelungen des StudFG geschlossen werden müsste. Auch die den Anspruchsberechtigten der Familienbeihilfe allenfalls treffende Unterhaltspflicht bietet nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes keine Grundlage für eine analoge Verkürzung der Studienzeit des neuen Studiums.

Der Anspruch auf Familienbeihilfe knüpft nicht an eine Unterhaltspflicht, sondern allenfalls an tatsächliche (auch freiwillige) Unterhaltsleistungen an. Ein Anspruch auf Familienbeihilfe kann trotz bestehender Unterhaltspflicht fehlen (vgl nur das in § 2 Abs 1 lit b FLAG vom Unterhaltsanspruch unabhängige Höchstalter des Kindes). So schadet es etwa nach der Rechtsprechung des OGH für den Unterhaltsanspruch nicht, wenn ein Kind innerhalb angemessener Frist etwa von zwei Semestern zur Einsicht gelangt, bei der Wahl des Studiums einem Irrtum unterlegen zu sein, ein anderes Studium beginnt und das erste Studium bis zum Abbruch nicht ernsthaft und zielstrebig betrieben hat. Demgegenüber besteht kein Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn nach einem solchen Studienwechsel kein günstiger Studienerfolg aus dem vorhergehenden Studium nachgewiesen wird (§ 2 Abs 1 lit b FLAG iVm § 17 Abs 1 Z 3 StudFG).

Nach der Rechtsprechung des OGH ist bei einem Studienwechsel (im Regelfall) eine Dauer des ersten Studiums, die über ein Jahr hinausgeht, auf die durchschnittliche Dauer des zweiten Studiums anzurechnen, weshalb die Unterhaltspflicht beim zweiten Studium entsprechend früher endet, was die Rechtsprechung mit der Wertung begründet, dass der Unterhaltsberechtigte ohnehin schon während des ersten Studiums Unterhalt erhalten hatte und ein (zu) später Studienwechsel den Unterhaltsverpflichteten nicht belasten solle. Dies führt zum Ergebnis, dass die Unterhaltspflicht im neuen Studium ohne Wartefrist fortläuft, allerdings zeitlich früher endet, während nach einem Studienwechsel für den Anspruch auf Familienbeihilfe und auf Studienbeihilfe nach § 2 Abs 1 lit b FLAG und § 17 Abs 4 StudFG jeweils eine Wartefrist besteht.

In den Bereichen der Studienbeihilfe, des Unterhaltsrechts und der Familienbeihilfe ergeben sich unterschiedliche Zeiten, für welche der jeweilige Anspruch bestehen kann. Deshalb sind für den Bereich der Familienbeihilfe die in den Bereichen der Studienbeihilfe und des Unterhaltsrechts jeweils maßgebenden – unterschiedlichen – Anspruchsgrundlagen nicht ohne Weiteres heranzuziehen.

Mit der Zulassung zum Masterstudium wird zwar die Erfüllung der Zulassungsbedingungen für dieses Studium bestätigt, dies stellt aber keinen Nachweis über die Erbringung von universitären Leistungen in einem bestimmten Ausmaß dar.

Der für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ erforderliche Studienerfolgsnachweis ist in Bezug zu den vom Antragsteller betriebenen Studien (bzw dem Studium, zu dem er zugelassen war) zu setzen. Der verlangte Studienerfolg muss daher diesem (dem betriebenen) Studium zurechenbar sein. Es sind nicht jegliche Prüfungen hinreichend, sondern es muss sich um Prüfungen handeln, die nach dem relevanten Curriculum abzulegen sind.