Heft 2, April 2021, Band 24

Parteienrevisionen sind – unbeschadet ob es sich dabei um ordentliche oder außerordentliche Revisionen handelt – vom VwGH vielfach zurückzuweisen, weil keine präjudiziellen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen werden. Es dürften in der Praxis zT unzutreffende Vorstellungen über die von der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Nov 2012, BGBl I 51/2012, herbeigeführte Änderung der Funktion des VwGH zu einer „reinen Rechtsinstanz“ bestehen. Der folgende Beitrag soll erhellen, welche konkreten Merkmale bei der Qualifikation von „Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung“ von ausschlaggebender Bedeutung sind.

Aufgabe der Volksanwaltschaft ist es, auf Grund von Beschwerden oder von Amts wegen Missstände in der Verwaltung des Bundes und – auf Grundlage landesverfassungsgesetzlicher Ermächtigungen (Bgld, Krnt, Nö, Oö, Sbg, Stmk, Wien) – der Länder, einschließlich des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinden, festzustellen. In diesem Zusammenhang hat die Volksanwaltschaft auch wichtige, praxisrelevante Fragen des Bau- und Raumordnungsrechts zu klären.

Die Art 1 und 2 RL 2006/123/EG sind dahin auszulegen, dass die Richtlinie auf eine Regelung eines Mitgliedstaats über gewerblich oder privat ausgeübte Tätigkeiten der regelmäßigen Kurzzeitvermietung von möblierten Wohnungen an Personen, die sich lediglich vorübergehend in der betreffenden Gemeinde aufhalten, ohne dort einen Wohnsitz zu begründen, anwendbar ist.

Art 4 RL 2006/123 ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die die Ausübung bestimmter Tätigkeiten der Wohnraumvermietung von einer vorherigen Genehmigung abhängig macht, unter den Begriff der Genehmigungsregelung im Sinne von Nr 6 der Vorschrift fällt.

Art 9 Abs 1 lit b und c RL 2006/123 ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die bestimmte Tätigkeiten der regelmäßigen Kurzzeitvermietung von möblierten Wohnungen an Personen, die sich lediglich vorübergehend in der betreffenden Gemeinde aufhalten, ohne dort einen Wohnsitz zu begründen, um ein ausreichendes Angebot an Wohnungen, die längerfristig zu erschwinglichen Preisen vermietet werden, zu gewährleisten, in bestimmten Gemeinden mit besonders hohem Mietpreisdruck einer Regelung der vorherigen Genehmigung unterwirft, durch den zwingenden Grund des Allgemeininteresses der Bekämpfung des Mietwohnungsmangels gerechtfertigt und in Bezug auf das angestrebte Ziel verhältnismäßig ist, da dieses nicht durch ein milderes Mittel erreicht werden kann, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksam zu sein.

Art 10 Abs 2 RL 2006/123 ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung, mit der eine Regelung eingeführt wird, die die Ausübung bestimmter Tätigkeiten der Vermietung von möblierten Wohnungen von einer vorherigen Genehmigung, die auf den Kriterien beruht, dass es sich um eine „regelmäßige Kurzzeitvermietung ... an Personen, die sich lediglich vorübergehend in der betreffenden Gemeinde aufhalten, ohne dort einen Wohnsitz zu begründen“, handelt, abhängig macht und die örtlichen Behörden ermächtigt, die Voraussetzungen für die Erteilung der entsprechenden Genehmigungen nach den Vorgaben der Regelung im Hinblick auf das Ziel der sozialen Vermischung und unter Berücksichtigung der Lage auf den örtlichen Wohnungsmärkten und der Erforderlichkeit, den Wohnungsmangel nicht zu verstärken, im Einzelnen festzulegen und die Genehmigungen bei Bedarf mit der Verpflichtung zu einem Ausgleich durch gleichzeitige akzessorische Umwandlung von anders genutztem Raum in Wohnraum zu verbinden, nicht entgegensteht, sofern die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigungen den Anforderungen des Art 10 Abs 2 der RL 2006/123 entsprechen und die Ausgleichspflicht unter transparenten und zugänglichen Bedingungen erfüllt werden kann.

§ 16 Abs 2 1. Satz bgld BauG 1997 ermächtigt die Baubehörde nicht, amtswegig mit Bescheid festzustellen, ob ein „geringfügiges“ Bauvorhaben vorliegt.

Nachbarn haben kein subjektiv-öffentliches Recht auf die Vorschreibung einer Umsetzungsfrist für ein Bauvorhaben oder Teile eines solchen im Rahmen einer Baubewilligung.

Der Austausch von nicht hochbaulichen Anlagenteilen bei Telekommunikationsanlagen fällt nicht in den Anwendungsbereich des Baurechts.

In der krnt BauO 1996 findet sich keine Rechtsgrundlage dafür, dass Abweichungen vom Baukonsens (hier: Abweichung der Höhe der Kellergeschoßrohdecke um 5 bis 11 cm) zu tolerieren seien.

Bei einer Garage, die einen Abstand von weniger als 2 m zur Nachbargrundgrenze aufweist, ist ein Garagentor in einer der Nachbargrundgrenze zugewandten Außenwand unzulässig.

Bei einem gemischt genutzten Grundstück, bei dem nur ein geringer Teil dieser Fläche betrieblich genutzt wird, ist nicht von einem „betrieblich genutzten Grundstück“ auszugehen.

Die „ganzjährige Erschließung“ eines Gebietes (hier: „Bauland/Sonderfläche“ für einen Tourismusbetrieb im Gebirge) kann auch durch eine Seilbahn gewährleistet sein.

Nachbarn haben keinen Rechtsanspruch auf bescheidmäßige Feststellung, dass der vom Bauherrn angezeigte Abbruch eines Gebäudes gesetzlich unzulässig ist.

Aus dem Recht des Nachbarn auf Einhaltung des Grundsatzes der Unteilbarkeit eines Bauvorhabens (hier: Neubau einer aus mehreren Teilen bestehenden Wohnanlage auf zwei Bauplätzen, verbunden durch eine grenzübergreifende Tiefgarage) ist nicht abzuleiten, dass sich die Parteistellung auch auf jene Bauvorhaben erstreckt, die auf Grundstücken außerhalb der für die Parteistellung normierten Entfernung (hier: von 40 m) beantragt worden sind.

Eine vom Beschwerdeführer beantragte mündliche Verhandlung ist – aufgrund sondergesetzlicher Regelungen während der COVID-19-Pandemie – erforderlichenfalls mit Hilfe geeigneter technischer Kommunikationsmittel durchzuführen.

Für die Qualifizierung von (hier: großflächigen) Verputzschäden an einem Rohziegelmauerwerk als „Baugebrechen“ bedarf es keiner Beiziehung eines bautechnischen Sachverständigen.

Nachbarn kommen bezüglich der Auswirkungen eines Hochwassers sowie der Ableitung von Dach- und Oberflächenwässern keine subjektiv-öffentliche Rechte zu.

Die Vermietung einer mit dem Verwendungszweck „Wohnnutzung mit Hauptwohnsitz“ bewilligten Wohnung an Feriengäste ist als „Änderung des Verwendungszwecks von Gebäuden oder Gebäudeteilen“ baubewilligungspflichtig.

Eine allseits umschlossene und überdachte bauliche Anlage zur Lagerung und Unterbringung von Heuballen (hier: mit einer Länge von 5 m, einer Tiefe von 1,5 m sowie einer Höhe von 2 m) ist aufgrund ihrer Art und Größe als „Gebäude“ baubewilligungspflichtig.

Mit der „Sonderfläche – Parkplatz“ ist kein Immissionsschutz für die Nachbarn verbunden.

Mit den als Revisionspunkte angeführten „Rechten auf ordnungsgemäße Ladung, Führung eines mängelfreien Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens, Wahrung der Nachbarrechte gemäß § 33 tir BauO 2018, Prüfung einer zwingend amtswegig wahrzunehmenden Nichtigkeit, nachvollziehbare und überprüfbare Begründung der Entscheidung des VwG und Durchführung einer mündlichen Verhandlung“ wird keine Verletzung von konkreten subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten behauptet.

Eine Geländeaufschüttung in Form einer bewehrten Erdekonstruktion aus Bewehrungsgitter, Geotextil und Füllmaterial (hier: mit einer Gesamthöhe von bis zu 4,19 m) ist als „sonstige bauliche Anlage“ im Sinn des § 2 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 lit e tir BauO 2018 baubewilligungspflichtig.

In einem Bewilligungsverfahren zu Ausnahmen von den in der tir Baulärmverordnung 2016 für die Bauausführung festgelegten Bestimmungen kommt Nachbarn keine Parteistellung zu.

Bei der Frage nach dem Bestehen einer rechtlich gesicherten, der vorgesehenen Bebauung entsprechenden Verbindung mit einer öffentlichen Verkehrsfläche ist auf den Einzelfall und insbesondere auf den konkret vorgesehenen Verwendungszweck und das damit verbundene Verkehrsaufkommen abzustellen.

Aspekte der Verkehrssicherheit (hier: die Sichtweiten von der Privatstraße in die Gemeindestraße) sind kein Prüfkriterium für die Klärung der Frage, ob die Verbindung mit der öffentlichen Verkehrsfläche der beabsichtigten Verwendung des Bauwerks entspricht.

Die Nutzung einer Wohnung zu Ferienzwecken zu Zeitpunkten, an denen regelmäßig auch andere Familienangehörige ihre Ferien (zB Semesterferien) in der Gemeinde verbringen, kann nicht als Nachweis für besondere persönliche (hier: familiäre) Verhältnisse für ein Interesse an der Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung angesehen werden.

Eine 2,00 m x 3,62 m große und 2,20 m hohe Gerätehütte ist als „Gebäude“ zu qualifizieren und außerhalb des Baulandes baubewilligungspflichtig.

Als „bestehende Gebäudehöhe“ im Sinne des Art V Abs 6 wr BauO ist angesichts des Verweises auf § 81 Abs 4 wr BauO der bestehende „obere Anschluss der Gebäudefront“ anzusehen.

Die Gemeinde ist im Grundbuchsverfahren als Baubehörde erster Instanz rekurslegitimiert, wenn eine Angelegenheit ihres selbständigen Wirkungskreises Vorkehrungen im Grundbuch erfordert.

Die Mängelfreiheit des Bauwerks nach Gewährleistungsrecht oder damit im Zusammenhang stehendem Schadenersatzrecht hat für die Fertigstellungsanzeige keine Bedeutung. Allgemein beziehen sich die öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften grundsätzlich nur auf das Verhältnis und die Verantwortung des Bauherrn gegenüber der Baubehörde und die Wahrung des öffentlichen Interesses.

Personen, die nicht als Anbieter oder Nachfrager auf dem von einem Kartell betroffenen Markt tätig sind, sondern Subventionen in Form von Förderdarlehen an Abnehmer der auf diesem Markt angebotenen Produkte gewährt haben, können verlangen, dass Unternehmen, die an dem Kartell teilgenommen haben, zum Ersatz des Schadens verurteilt werden, den die betreffenden Personen erlitten haben, weil der Betrag der Subvention höher war, als er ohne das Kartell gewesen wäre, so dass sie den Differenzbetrag nicht für andere gewinnbringendere Zwecke verwenden konnten.

Schadenersatzansprüche, die sich auf einen Zeitraum vor dem Beitritt Österreichs zur EU beziehen, sind ausschließlich nach innerstaatlichem Recht zu beurteilen.

Lassen sich die maßgebenden Umstände und Zusammenhänge ohne besondere Fachkunde nicht erkennen, wie dies bei Bau- und Planungsfehlern der Fall sein kann, so beginnt die Verjährung bei einem nicht fachkundigen Geschädigten so lange nicht zu laufen, als ihm nicht sämtliche anspruchsbegründenden Umstände bekannt sind.

Zwischen dem Versäumnis des Vertragserrichters, im Bauträgervertrag die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum vorzusehen und Ansprüchen auf Ersatz des Mangelschadens besteht kein Rechtwidrigkeitszusammenhang.

Die schlechterfüllende Subunternehmerin haftet der vom Bauherrn beauftragten regressberechtigten Bauunternehmerin, die den Gewährleistungsprozess gegen den Bauherrn verloren hat, weder für die Prozesskosten der Bauunternehmerin, noch für die Prozesskosten des Bauherrn oder der Subunternehmerin, die auf Seite des Bauherrn dem Prozess als Nebenintervenientin beigetreten war, welche der Bauunternehmerin aufgrund des verlorenen Prozesses auferlegt wurden, wenn der Gewährleistungsprozess aussichtslos war. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn der Bauunternehmerin die Mangelhaftigkeit des von der Subunternehmerin hergestellten Werks bereits vor dem Gewährleistungsprozess bewusst war, sie selbst Sanierungsarbeiten vorgenommen und außergerichtliche Zahlungen an den Bauherrn geleistet hat. In diesem Fall kann auch der Umstand, dass die Subunternehmerin ihre Haftung gegenüber der Bauunternehmerin bestritten und die ordnungsgemäße Ausführung ihres Auftrags behauptet hat, nicht zur Haftung für die Prozesskosten des Gewährleistungsprozesses führen.

Gemäß § 36 Abs 1 nö ROG hat die Gemeinde auf Antrag des Eigentümers eines Grundstücks im Bauland, welches keinem Bauverbot unterliegt, für vermögensrechtliche Nachteile eine angemessene Entschädigung zu leisten, wenn durch Festlegung des Bebauungsplans die im Flächenwidmungsplan festgelegte Nutzung ausgeschlossen wird. Die Verminderung der Bebauungsdichte von 45% auf 40% durch eine Änderung des Bebauungsplans verhindert die im Flächenwidmungsplan festgelegte Nutzung nicht, sondern modifiziert lediglich die Regelungen für die Bebauung. Daher steht eine Entschädigung für eine dadurch eventuell bewirkte Wertminderung nicht zu.

Bei der Aufhebung eines Kaufvertrags über eine Liegenschaft mit einem Wohnhaus ist dem Verkäufer ein Benützungsentgelt zu zahlen. Hinsichtlich der Höhe des herauszugebenden Gebrauchsvorteils kann auf einen zu zahlenden Mietzins abgestellt werden. Im Benützungsentgelt enthalten sind neben dem Nettomietzins auch die statistischen Unterhaltskosten wie Betriebskosten oder Kosten von Erhaltungsmaßnahmen. Ist der Verkäufer und Bereicherungsgläubiger umsatzsteuerpflichtig, gebührt ihm das Benützungsentgelt zuzüglich der Umsatzsteuer, weil ein Leistungsaustausch im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 UstG vorliegt, wenn ein schuldrechtlicher Vertrag geschlossen wurde, dieser aber nicht erfüllt wird.

Eine unmittelbare Zuleitung liegt dann vor, wenn sie gerade in Richtung des Nachbargrundstücks wirksam wird. Davon ist bei Geräuschen generell und auch bei solchen, die von einer Luft-Wasser-Wärmepumpe herrühren, nicht auszugehen, weil sich Schall in alle Richtungen ausbreitet. Damit kommt es aber für die Untersagungsmöglichkeit darauf an, ob die Lärmimmission das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreitet und dadurch die ortsübliche Nutzung der Liegenschaft wesentlich beeinträchtigt wird.

Ersitzbar sind nur private Vermögensrechte, weshalb im öffentlichen Recht eine Ersitzung nicht in Betracht kommt, außer sie ist in einem Gesetz ausdrücklich anerkannt. Obliegt daher die Entscheidung über die Zulässigkeit des Anschlusses an eine öffentliche Verkehrsfläche zwingend der Straßenbehörde im Verwaltungsweg, stellt das Recht auf Anschluss kein Privatrecht dar, das Gegenstand einer Dienstbarkeit sein könnte.

Auch in der besonderen Lästigkeit des Geruchs von Lakierarbeiten liegt keine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Benützung eines Grundstücks, wenn die zeitliche Dimension der Einwirkung gering ist, wenn der eigentliche Lakiervorgang nur wenige Minuten in Anspruch nimmt und die Lackierarbeiten wochen- und monatelang gar nicht, sowie im Sommer nur selten stattfinden.

Beträgt der Verbesserungsaufwand für eine mangelhafte Werkleistung mehr als 12% des einbehaltenen Entgelts, erfolgt die Zurückbehaltung des Werklohns nicht rechtsmissbräuchlich. Auf das Verhältnis des Verbesserungsaufwands zum gesamten Werklohn kommt es für das Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers nicht an. Können einzelne Leistungen oder Zusatzleistungen im Rahmen eines Werkvertrags getrennt bewertet werden, führt das noch nicht dazu, von Teilleistungen im Sinn des § 1170 2. Satz ABGB auszugehen. Der Werkunternehmer ist grundsätzlich vorleistungspflichtig und kann daher auch in diesem Fall den Werklohn nicht Zug um Zug gegen Erbringung seiner Leistungen fordern. Dies gilt auch, wenn das Werk schon übergeben wurde, vorhandene behebbare Mängel aber bei begehrter Verbesserung noch nicht behoben wurden.

Die Nichtabgabe von Kalkulationsformblättern ist grundsätzlich als behebbarer Mangel zu behandeln. Ist ein Zuschlag auf Regielohnkosten gesondert in einer eigenen Position anzubieten, stellt dessen Fehlen einen Mangel des Angebots dar.

Die Auftraggeberin ist verpflichtet, den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nachweislich mitzuteilen. Davor steht ein unmittelbarer Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht bevor, sodass insofern keine Gefährdung droht.

Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der Eignung der Bieter als Zuschlagskriterium ist unzulässig. Eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist unzulässig. Mindestanforderungen an das zu liefernde Produkt bei der Bewertung der Qualität als Zuschlagskriterium nochmals zu verwerten, ist unzulässig.