Heft 2, April 2017, Band 20

Kärnten ist für seine wunderschönen Badeseen bekannt. In den letzten Jahrzehnten wurden die beliebten Urlaubsdestinationen zunehmend mit privaten „Apartmenthäusern“ zugepflastert. Diese werden – zum Teil in Umgehung raumordnungsrechtlicher Vorgaben – nur wenige Wochen im Jahr von den Eigentümern genutzt. Kalte Betten sind die Folge. Land und Gemeinden versuchen mit unterschiedlichen Mitteln dieses Problem in den Griff zu bekommen. Neben immer strikter werdenden Regelungen betreffend Freizeit- bzw Zweitwohnsitze wird in Kärnten nun versucht, die widmungswidrige Verwendung in Tourismusgebieten durch ein Verbot der Begründung von Wohnungseigentum hintanzuhalten. Der vorliegende Beitrag widmet sich der Frage nach der Zulässigkeit eines derartigen Verbotes.

Aufgabe der Volksanwaltschaft ist es, auf Grund von Beschwerden oder von Amts wegen Missstände in der Verwaltung des Bundes und – auf Grundlage landesverfassungsgesetzlicher Ermächtigungen (Bgld, Krnt, Nö, Oö, Sbg, Stmk, Wien) – der Länder, einschließlich des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinden, festzustellen. In diesem Zusammenhang hat die Volksanwaltschaft auch wichtige, praxisrelevante Fragen des Bau- und Raumordnungsrechts zu klären.

Die Errichtung eines öffentlich zugänglichen Müllplatzes (hier: mit 12 Müllcontainern) erfordert auch im „Bauland-Agrargebiet” eine Beurteilung der auf die Nachbargrundstücke einwirkenden Immissionen durch einen technischen und medizinischen Sachverständigen.

Unter einem baurechtlich anzeigepflichtigen Lagerplatz ist eine Fläche zu verstehen, auf der bewegliche Sachen ohne aktuell ihrer Bestimmung gemäß verwendet zu werden, für eine spätere bestimmungsgemäße Verwendung oder ihre spätere Entsorgung aufbewahrt werden.

Beim Abstellen von Fahrzeugen und Anhängern handelt es sich um keine Lagerung.

Die Lagerung von Abfall (hier: Sperrmüll) ist baurechtlich nicht anzeigepflichtig (arg „ausgenommen Abfälle gem Anh 1 nö AWG”).

Ein in Fertigbauweise angeliefertes Mobil-WC stellt kein Bauwerk dar.

Ein Nachbar hat keinen Rechtsanspruch auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Frage der Konsensmäßigkeit eines Gebäudes (hier: Hühnerstall).

Die (Anders-) Verwendung von Räumen für eine größere Ansammlung von Personen (hier: max 100 Personen) ist anzeigepflichtig.

Die Errichtung eines Vereinsgebäudes für eine Glaubensgemeinschaft, die nicht den kulturellen Bedürfnissen des betreffenden Wohngebiets dient (hier: lediglich 7 von 95 Mitgliedern wohnen im betreffenden Gebiet), ist im „gemischten Baugebiet“ unzulässig.

Untergeordnete gewerbliche Tätigkeiten (hier: Verkauf von Vereinsmaterial) eines einem religiösen Zweck dienenden Vereins, die nicht dauerhaft auf Einkommensüberschüsse zielen, können nicht als (im „gemischten Baugebiet“ zulässiger) Klein- und Mittelbetrieb qualifiziert werden.

Die Regelung eines Bebauungsplanes, dass seitliche Grenzabstände mit (Haupt- oder Neben-) Gebäuden „geschlossen” werden können, ist als Ausnahmebestimmung restriktiv auszulegen.

Mit dem Begriff „geschlossen werden” ist gemeint, dass bis an die seitliche Grundgrenze gebaut werden darf.

Ein Zubau, mit dem nicht bloß ein bestehender Zwischenraum „geschlossen wird”, sondern über diesen hinausgeht, erfüllt die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des Bebauungsplanes nicht.

Die jagdrechtliche Verpflichtung zur Wildfütterung bezweckt nicht die Erhaltung oder Vermehrung des Wildbestandes, sondern die Vermeidung von Wildschäden an Grund und Boden oder land- und forstwirtschaftlichen Kulturen.

Eine untypische und unübliche Bauweise einer Wildfutterhütte bedeutet für sich alleine noch nicht, dass ihre „Erforderlichkeit” für die Land- und Forstwirtschaft nicht gegeben wäre.

Wurde im Einreichplan ein Gebäude mit grauer Farbe als „Bestand” gekennzeichnet, erklärt der Bauwerber damit, dass dieser nicht Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens sein soll.

Werden bei Nebenanlagen von Wohnbauten (hier: Garage, Abstellraum für Gartengeräte) die gesetzesunmittelbar geltenden Voraussetzungen des § 25 Abs 7a sbg BGG für die Unterschreitung des Mindestabstandes nicht zur Gänze erfüllt, kann der Bauwerber auch eine Abstandsnachsicht gemäß § 25 Abs 8 sbg BGG beantragen.

Der Antragsteller hat ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass die Baubehörde bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen sowie einer im Sinn des Gesetzes gelegenen Ermessensübung und einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren eine Ausnahmebewilligung gemäß § 25 Abs 8 sbg BGG zur Unterschreitung des Mindestabstandes erteilt.

Die Bauausführungsfrist kann von der Baubehörde verlängert, nicht aber auch (wie hier: auf 6 Monate) verkürzt werden.

Die Abstände baulicher Anlagen zu Verkehrsflächen werden in § 5 tir BauO 2011 umfassend geregelt.

Zur Festlegung eines Mindestabstandes zwischen baulichen Anlagen und Verkehrsflächen außerhalb des örtlichen Raumordnungskonzepts besteht keine gesetzliche (Verordnungs-) Ermächtigung.

Unter den bewilligungsfreien Kinderspielgeräten sind zB Sandkästen, einfache Schaukeln und Klettergerüste zu verstehen.

Eine (hier: als „Kinderspielhaus” bezeichnete) bauliche Anlage auf vier einzelfundamentierten Säulen, mit einer Höhe von zumindest 3,70 m, zwei Ebenen und einer Treppe stellt kein „Kinderspielgerät” im Sinn des stmk BauG dar, auch wenn die betreffende bauliche Anlage Kinderspielzwecken dient. Ein solches Bauwerk ist baubewilligungspflichtig.

Die Errichtung von Gipskartonwänden im Stiegenhaus eines Mehrparteienhauses (hier: für einen Windfang) stellt eine Erweiterung der Wohnnutzfläche dar und ist als Nutzungsänderung bewilligungspflichtig.

Die Auflage, wonach die Färbelung der Fassade „im Einvernehmen mit der Stadtgemeinde” zu erfolgen habe, lässt die Frage der Farbgestaltung zur Gänze offen.

In diesem Fall wird die Färbelung der Fassade vom Baubewilligungsbescheid nicht mitumfasst.

Eine ohne Einvernehmen mit der Stadtgemeinde vorgenommene Färbelung, die dem Straßen-, Orts- und Landschaftsbild entspricht, ist nicht vorschriftswidrig.

Nachbarn kommen bezüglich der Versickerung von Niederschlagswässern keine subjektiv-öffentlichen Rechte zu.

Nachbarn kommen bezüglich unterirdische Wässer sowie Hangrutschungen keine subjektiv-öffentlichen Rechte zu.

Immissionsschutz besteht bei Immissionen, die vom projektierten Gebäude selbst ausgehen.

Eine Kfz-Werkstätte ist kein der täglichen Versorgung der Bevölkerung des betreffenden Gebietes dienender Betrieb.

Der Charakter der Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 3 tir ROG für der Widmung widersprechende „bestehende” Betriebe erfordert eine restriktive Auslegung.

Ein von einem seit längerer Zeit eingestellten Vorgängerbetrieb (Betriebsanlage für Klimatechnik) verschiedener Nachfolgebetrieb (Kfz-Werkstätte) ist kein „bestehender” Betrieb im Sinn des § 38 Abs 3 tir ROG.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen (hier: betreffend die erforderlichen Ausstiegstellen) einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere, kommt es auf einen aus der Einhaltung dieser Bestimmungen allenfalls erzielbaren (hier: aus der Sicht des Bewilligungswerbers „geringen”) Nutzen nicht an.

Baubeginn ist der Tag, an dem mit den der Herstellung der baulichen Anlage dienenden Erd- oder Bauarbeiten begonnen wird.

Auch den Betonierungsarbeiten vorausgehenden Bewehrungs- oder Schalungsarbeiten dienen bereits der Herstellung der baulichen Anlage (hier: des aufgehenden Mauerwerkes).

In die Beurteilung der von einem Pferdeunterstand ausgehenden Immissionen sind auch die vom Bauwerk bloß mittelbar bewirkten Immissionsbelastungen (zB aus dem Bereich des Auslaufs oder der Mistlagerstätte) einzubeziehen.

Für die Beurteilung der möglichen Belästigungen durch Fliegen und andere Insekten ist ein tierärztliches Sachverständigengutachten erforderlich.

Nachbarn kommt im Bauanzeigeverfahren eine auf die Frage der Überprüfung der Zulässigkeit des Bauanzeigeverfahrens beschränkte Parteistellung zu.

Ein zurückgesetztes Dachgeschoß, das nicht durch seitliche Dachflächen abgeschlossen wird, ist bei der Ermittlung der Gebäudehöhe so zu berücksichtigen, als wäre es von dem Gebäudeumriss entsprechenden Dachflächen abgeschlossen.

Das Vorliegen einer (gedachten) Giebelfläche setzt nicht den Abschluss durch zwei Dachflächen voraus. Es kommt nicht darauf an, ob ein konkretes Dach in natura (als eine die Dachform bildende Dachfläche auf der Seite) errichtet werden könnte, sondern nur darauf, dass sich die als fiktive Giebelflächen anzusehenden Flächen im zulässigen Gebäudeumriss bewegen.

Solange die - aus den äußeren Gegebenheiten zu erschließende, nachhaltig und zügig verfolgte - subjektive Bauabsicht gegeben ist, liegt der gesetzlich vorzubeugende Fall der „Nichtrealisierung” nicht vor.

Die Einräumung eines Fruchtgenussrechtes stellt dann kein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft im Sinn des § 5 Abs 1 Z 2 stmk GVG dar, wenn sich der bisherige Eigentümer und Übergeber der Liegenschaft im Zuge einer bäuerlichen Übergabe ein Fruchtgenussrecht an der übergebenen Liegenschaft oder Teilen daran vorbehält.

Hat der Käufer einer Eigentumswohnung, in welcher er selbst und seine Mutter vor dem Kauf gewohnt haben, Kenntnis vom Zustand der Wohnung, kann er nicht erwarten, dass die Elektroinstallationen aus dem Jahr 1945 im Jahre 2012 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) dem Stand der Technik entsprechen, sofern er nicht eine gegenteilige Zusicherung erhalten hat. Ein Mangel, der einen Verbesserungsanspruch rechtfertigt, liegt somit nicht vor. Dies gilt auch dann, wenn mit dem unsachgemäßen Gebrauch der Elektroinstallationen eine Gesundheitsgefährdung des jeweiligen Wohnungsbenützers verbunden sein kann.

Bei der Festlegung eines Fixpreises für die nachträgliche Übernahme eines Reihenhauses samt PKW-Abstellplatz sind werterhöhende Investitionen des Mieters oder sonstigen Nutzungsberechtigten nach den Vorgaben des § 20 Abs 5 WGG kaufpreismindernd zu berücksichtigen.

Fremdsprachige AGB können trotz Sprachunkenntnis des Vertragspartners nur dann als wirksam vereinbart angesehen werden, wenn in der Verhandlungssprache und Vertragssprache auf die AGB hingewiesen wurde und der Vertragspartner dennoch eine uneingeschränkte Annahmeerklärung abgegeben hat.

Allein daraus, dass sich das Gewerk eines anderen Unternehmers nachteilig auf das eigene Gewerk auswirken kann, wenn es nicht ordnungsgemäß ausgeführt wird, folgt noch keine Prüfpflicht des Werkunternehmers.

Eine Delegierung ist zweckmäßig, wenn die Zuständigkeitsübertragung an das andere Gericht zu einer wesentlichen Verkürzung des Prozesses, zu einer Erleichterung des Gerichtszuganges und der Amtstätigkeit oder zu einer wesentlichen Verbilligung des Rechtsstreites beitragen kann. Zweckmäßigkeitsgründe in diesem Sinn bilden der Wohnort der Parteien und der zu vernehmenden Zeugen oder die Lage des Augenscheinsgegenstandes.

Die Anwendung des § 364 Abs 3 ABGB scheitert nicht daran, dass Pflanzungen vor Inkrafttreten der Bestimmung betroffen sind. Eine entsprechende Einschränkung sieht das Gesetz nicht vor.

Der Eigentümer einer mit einem Fruchtgenussrecht belasteten Eigentumswohnung hat kein Recht auf Benutzung und Verwaltung des Wohnungseigentumsrechts. An seine Stelle tritt der Fruchtgenussberechtigte, dem nach außen hin und auch im Verhältnis zu den übrigen Wohnungseigentümern die Benutzungs- und Verwaltungsrechte zukommen. Er nimmt daher regelmäßig auch an der Willensbildung in Angelegenheiten der Liegenschaftsverwaltung teil. Der Umstand, dass die Verwaltung durch die Eigentümergemeinschaft ausgeübt wird, ändert daran nichts.

Vergibt der Hausverwalter eines Mischhauses Werkverträge im Auftrag der MEG unter Angabe der Liegenschaftsadresse so ist dies nach allgemeinem Sprachgebrauch im Geschäftsverkehr als Abkürzung für die Eigentümergemeinschaft nach dem WEG 2002 und nicht etwa als Abkürzung für einzelne schlichte Miteigentümer zu verstehen. Für Werklohnklagen aus Werkverträgen, welche Angelegenheiten der Verwaltung betreffen und die im Namen der MEG abgeschlossen wurden, ist daher nur die Eigentümergemeinschaft passiv legitimiert.

Eine schuldhafte Unterlassung des Ansuchens um wasserrechtliche Bewilligung liegt nicht vor, wenn der Schaden des Erwerbers eines Grundstücks dadurch entstanden ist, dass dem Erwerber infolge der Bewilligung des Bauvorhabens Kosten entstanden sind, die bei Kenntnis, dass das Grundstück teilweise im Hochwasserabflussgebiet liegt, nicht entstanden wären. Dem Geschädigten kann nicht entgegen gehalten werden, dass er ohnehin im hochwassergefährdeten Gebiet bauen hätte dürfen. Dass der Geschädigte eventuell eine wasserrechtliche Bewilligung unter Auflagen erreichen hätte können, durch welche die Durchführung eines verkleinerten Projekts möglich gewesen wäre, betrifft die Frage der Schadensminderungspflicht.

Der von einer Terrasse auf die darüber liegende Terrasse und in die Wohnung aufsteigende Tabakrauch ist nicht als jedenfalls unzulässige unmittelbare Zuleitung sondern als mittelbare Geruchsimmission anzusehen und daher nur dann unzulässig, wenn sie ortsunüblich ist und die ortsübliche Nutzung der eigenen (Miet)Wohnung wesentlich beeinträchtigt. Dies ist jedenfalls bei einem regelmäßig auch in der Nacht eindringenden intensiv wahrnehmbaren Zigarrenrauch von insgesamt ca 5,5 Stunden täglich der Fall.

Der Mieter ist nicht verpflichtet, sich bei der Nutzung seiner Terrasse, beim Lüften oder dem Offenhalten des Fensters zwecks Frischluftzufuhr an das nicht berechenbare Rauchverhalten des Nachbars anzupassen, sondern kann eine Zeitabschnittsregelung des Rauchverhaltens begehren. Ein solches verstößt nicht gegen das Persönlichkeitsrecht des Rauchers bzw dessen Grundrecht auf Privatleben gemäß Art 8 Abs 1 EMRK.

Bringt der Schuldner vereinbarungsgemäß eine ursprünglich bewegliche Sache mit einer unbeweglichen in Verbindung (Verklebung eines Parkettbodens), ist dies als Herstellung einer unbeweglichen Sache anzusehen und es besteht keine Rügeobliegenheit gemäß §§ 377, 378 UGB.

Die einer Notwegseinräumung entgegenstehende Einfriedung muss kein tatsächliches Hindernis für das Betreten des Grundstücks darstellen, es reicht die erkennbare Absicht des Grundeigentümers oder Nutzungsberechtigten, Fremde vom Zutritt auf das Grundstück auszuschließen.

Eine bestehende Dienstbarkeit (Durchgangsrecht) steht der Versagung eines beantragten Durchfahrtsrechts schon deshalb nicht entgegen, weil dieses eine weit größere Beeinträchtigung des belasteten Grundeigentümers nach sich zieht, dies gilt umso mehr, wenn dadurch ein Rückbau der Gartenflächen und eine Umbau des Kellerabgangs erforderlich wäre.

Die anstelle eines Haftrücklasses vereinbarte Haftrücklassgarantie soll nach dem Parteiwillen die Rechtsposition des Werkbestellers nicht verschlechtern.

Wurde die Haftrücklassgarantie zu Unrecht abgerufen, steht dem Garantieauftraggeber eine Leistungskondiktion gemäß § 1431 ABGB analog gegen den Leistungsempfänger zu.

Der Kondiktionsanspruch des Auftraggebers aufgrund des ungerechtfertigten Abrufs einer werkvertraglichen Haftrücklassgarantie verjährt analog § 1486 Z 1 ABGB drei Jahre nach Abruf, denn der Werkunternehmer, der die Rückzahlung der zu Unrecht abgerufenen Garantieleistungen begehrt, macht im Ergebnis nichts anderes geltend als den restlichen Werklohn.

Auch bei verborgenen Sachmängeln, wie sich erst nach Jahren zeigenden Materialfehlern, beginnt die Gewährleistungsfrist gemäß § 933 Abs 1 ABGB mit Übergabe zu laufen, es sei denn, es wurden besondere Sacheigenschaften zugesichert. Die Haftung des Rückgriffspflichtigen endet nach Ablauf der absoluten Frist des § 933b Abs 2 Satz 2 ABGB von fünf Jahren ab Übergabe an den Regressberechtigten.

Lässt ein Grundeigentümer den Nachbar bis auf eine bestehende Mauer, welche beide vermeintlich als Grundgrenze angesehen haben, heranbauen, erwirbt der Bauführer Eigentum im Sinn des § 418 ABGB. Erteilt er hingegen die Erlaubnis nur bis zur – von keinem geprüften – Grundgrenze zu bauen, ist die Redlichkeit des Bauführers zu verneinen, da er sich in diesem Fall Kenntnis über den wahren Grenzverlauf verschaffen muss.

Die Verpackung eines bereits hergestellten, fertigen Produkts, ohne Einfluss auf die Sub­stanz dieses Produkts, die lediglich der Vorbereitung des Transports und der Vermeidung von Produktschäden und somit bloß dem Produktvertrieb dient, stellt kein neues Endprodukt dar.

Durch die unzureichende – weil instabile – Fixierung von fertigen Dämmstoffrollen auf Paletten mittels Kunststofffolie entsteht aber auch kein neues Produkt „Transportverpackung“. Für einen Personenschaden, den jemand beim Entladen der mangelhaft fixierten Dämmstoffrollen aus einem LKW erlitten hat, wird daher nicht nach PHG gehaftet.

Eine Entschädigung für frustrierte Planungskosten infolge Änderung des Flächenwidmungsplanes steht nach § 38 Abs 1 oö ROG nur dann zu, wenn im Zeitpunkt der getätigten Aufwendungen eine für die Baubewilligung erforderliche Bauplatzbewilligung rechtskräftig war.

Davon ist nicht auszugehen, wenn die Bauplatzbewilligung aufschiebend bedingt erteilt wurde, die auferlegten Bedingungen bislang aber noch nicht erfüllt bzw eingetreten sind.

Es bestehen keine Bedenken dagegen, als das Vorliegen wettbewerbswidriger Abreden nachweisend heranzuziehen, dass zwischen den Bietern verwandtschaftliche Verbindungen bestanden, dass die akkordierte Angebotslegung für die Vergangenheit eingestanden wurde und dass die konkret erfolgte Angebotslegung damit insofern übereinstimmte, als jede Bieterin nur für zwei Lose anbot, sich die Lose nicht überschnitten und alle Lose abgedeckt waren.

Die Zuständigkeit in einem Vergabeverfahren hängt vor dem Hintergrund der Kompetenzverteilung in Art 14b B-VG davon ab, wer öffentlicher Auftraggeber ist.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers. Für die Zuständigkeit ist daher alleine maßgebend, von wem die im Nachprüfungsverfahren zu überprüfende Entscheidung stammt.

In gleicher Weise ist für die Beurteilung der Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 1 Abs 1 vlbg VergabenachprüfungsG alleine entscheidend, von welchem Auftraggeber die im Nachprüfungsverfahren angefochtene Entscheidung stammt und nicht etwa, in welchem Vollziehungsbereich die zu beschaffenden oder beschafften Leistungen benötigt werden.

Innerhalb der geltend gemachten Beschwerdepunkte ist auf späteres, neues Vorbringen der Partei Bedacht zu nehmen.

Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, er habe es in Kauf genommen, durch die Einschaltung von Rechtsanwälten als vergebende Stelle eine effektive Nachprüfung zu verhindern.

Dass die Antragstellerin sowohl an ihr Angebot als auch an die Ausschreibung gebunden sein wollte, hat sie mit der rechtsgültigen Unterfertigung am Ende der Ausschreibungsunterlage sowie durch die weiteren zahlreichen Unterschriften unmissverständlich und bedingungslos zum Ausdruck gebracht.