Heft 4, August 2022, Band 9

Im Zeitraum von Mitte Mai bis Mitte Juni 2022 wurden unter anderem folgende Bundesgesetze bzw Verordnungen verlautbart. Viele davon betreffen nach wie vor Maßnahmen gegen die COVID-19-Pandemie und ihre Folgen. Auch der russische Angriff auf die Ukraine schlägt sich in der Rechtsetzung nieder, so etwa mit Blick auf die Aufnahme ukrainischer Flüchtlinge im Integrationsgesetz und im Anerkennungs- und Bewertungsgesetz, mit dem Ziel der Sicherung der Gasversorgung und als Reaktion auf gestiegene Energiepreise. Daneben finden sich Bundesgesetze und Verordnungen zu Themen des Arbeitsrechts, des Wirtschaftsrechts und des Sozialrechts.

Folgeanträge im Asylverfahren wurden in der Praxis bisher „wegen entschiedener Sache“ zurückgewiesen; dies auch dann, wenn ein Vorbringen erstattet wurde, das gar nicht Gegenstand des bereits erledigten, ersten Antrags war. Eine rezente Entscheidung des EuGH zur Frage, welche Art neuen Vorbringens mit einem Folgeantrag geltend gemacht werden darf, wirft grundsätzliche Fragen der Rechtskraftwirkung von Bescheiden auf. Das Problem liegt dabei weniger im Prinzip der res iudicata, sondern in der Beschränkung der Erstattung von Vorbringen: Immer mehr Vorschriften des Verwaltungsverfahrens schränken die Möglichkeiten der Parteien ein, Tatsachenvorbringen zu erstatten oder Beweismittel anzubieten. Das dient der Verfahrensbeschleunigung, macht die Sachverhaltsermittlung aber definitionsgemäß unvollständig.

Bis zum heutigen Tag werden Absonderungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie mitunter auch für Zeiträume ausgesprochen, die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits verstrichen sind.

Derartige rückwirkende Absonderungsbescheide werfen eine Reihe rechtlicher Fragen auf, wie etwa die Vergütungsfähigkeit eines eingetretenen Verdienstentgangs nach § 32 EpiG, die im vorliegenden Beitrag näher untersucht werden soll.

Im Fall einer Beschwerdevorentscheidung und eines darauffolgenden Vorlageantrags richtet sich die Beschwerde zwar stets nur gegen den Ausgangsbescheid und nicht gegen die Beschwerdevorentscheidung. Im Sinn des § 14 Abs 1 VwGVG aufgehoben, abgeändert oder bestätigt werden kann aber nur die idR an die Stelle des Ausgangsbescheids getretene Beschwerdevorentscheidung. Vor dem Hintergrund der gefestigten Rsp des VwGH zur endgültigen Derogation des Ausgangsbescheids durch die Beschwerdevorentscheidung ist es daher letztere, die aufgrund der Zurückziehung der Beschwerde rechtskräftig wird. Mit der ex-nunc wirkenden Zurückziehung der (einzigen) Beschwerde hat das VwG seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Beschwerde verloren.

Zwischen der Zustellung des Abtretungsbeschlusses des VfGH und der Vorlage der Revision durch das VwG an den VwGH ist kein Verfahren in dieser Sache beim VwGH anhängig. Wird aber zwischen der Zustellung des Abtretungsbeschlusses des VfGH und der Vorlage der Revision an den VwGH kein Verfahren vor dem VwGH geführt, kann nach dem Wortlaut des § 31 Abs 2 Z 4 VStG („die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof“) dieser Zeitraum nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet werden; in diesem Zeitraum ist die (Strafbarkeits)Verjährung demnach nicht gehemmt.

Die Ausweisung eines Unionsbürgers aus dem Bundesgebiet wird nicht schon dadurch gegenstandslos iSd § 69 Abs 1 FPG, dass der Unionsbürger das Bundesgebiet physisch verlassen hat. Im Übrigen kommt dem Betroffenen ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtmäßigkeit der Ausweisung zu, das über die Zeit des tatsächlichen Aufenthalts im Bundesgebiet hinausreicht.

Nach dem Urteil des EuGH vom 14.1.2021, C-441/19, TQ, muss der Mitgliedstaat vor Erlass einer Rückkehrentscheidung gegenüber einem unbegleiteten Minderjährigen eine umfassende und eingehende Beurteilung der Situation des Minderjährigen vornehmen und dabei das Wohl des Kindes gebührend berücksichtigen. In diesem Rahmen muss sich der Mitgliedstaat vergewissern, dass für den Minderjährigen eine geeignete Aufnahmemöglichkeit im Rückkehrstaat zur Verfügung steht.

Die Asylbehörde bzw (im Beschwerdeverfahren) das BVwG dürfen sich bei der Behandlung des Antrags auf internationalen Schutz, der von einem unbegleiteten Minderjährigen gestellt worden ist, insbesondere bei Prüfung der Voraussetzungen für den subsidiären Schutz, aber auch vor Erlassung einer Rückkehrentscheidung, nicht auf eine allgemeine und spekulative Beurteilung der konkreten Rückkehrsituation beschränken. Es muss vielmehr nachvollziehbar dargelegt werden, dass der unbegleitete Minderjährige im Rückkehrstaat tatsächlich eine Situation vorfinden wird, die zu keiner Verletzung seiner (insbesondere) durch Art 3 EMRK (Art 4 GRC) gewährleisteten Rechte führen wird, und es muss eine Vergewisserung stattfinden, dass ihm dort eine geeignete Aufnahmemöglichkeit zur Verfügung steht.

Erfolgte der Aufenthalt eines Österreichers in der Schweiz ausschließlich zu einem Zeitpunkt, zu dem das Freizügigkeitsabkommen EG-Schweiz noch nicht in Geltung stand (vor 1.6.2002), handelt es sich dabei nicht um einen Österreicher iSd § 57 NAG, der das ihm aufgrund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in der Schweiz in Anspruch genommen hat.

Bei der Weitergabe von Informationen an die Militärpolizei handelt es sich um keinen Akt von unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt und es wird damit auch keine Angelegenheit der Sicherheitsverwaltung besorgt, weshalb eine Beschwerde im Hinblick auf § 88 Abs 2 SPG unzulässig ist.

Für die Bezirkshauptmannschaft gibt es aufgrund einer Reihe von einfachgesetzlichen Bestimmungen (§ 26 Abs 1 VStG, § 19 VStG, § 55 VStG) eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung im Zuge der Führung der Verwaltungsstrafverfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich.

Die Verarbeitung der Daten ist demnach für die Wahrnehmung der sich aus den Erfordernissen des Verwaltungsstrafverfahrens ergebenden Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt, erforderlich (Art 6 Abs 1 lit e iVm Abs 3 DSGVO).

Gegen die – verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten – Bestimmungen des Symbole-Gesetzes bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, den demokratischen Rechtsstaat gefährdenden Ideologien dadurch entgegenzuwirken, dass bereits deren symbolhafte Verbreitung untersagt wird.

Das Symbole-Gesetz richtet sich jedoch nur gegen die spezifische Verwendung von Symbolen für verfassungswidrige Zwecke, nämlich den Aufruf zur Verherrlichung oder Unterstützung von Gewalt. Die Absicht, ein verbotenes Symbol bei einer Versammlung zur Schau zu stellen, rechtfertigt es daher für sich allein nicht, die Versammlung zu untersagen. Die Versammlungsbehörde hat vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Verwendung des Symbols auch das verpönte Ideengut gutgeheißen oder propagiert werden soll.

Hat die Gemeinde im Flächenwidmungsplan festgelegt, dass für bestimmte Teile des Planungsgebietes Bebauungspläne zu erlassen sind (Bebauungsplanzonierung), so ist die Gemeinde spätestens im Anlassfall verpflichtet, das Verfahren zur Erstellung eines Bebauungsplanes unverzüglich einzuleiten und spätestens innerhalb von achtzehn Monaten – durch Erlassung eines Bebauungsplanes – abzuschließen. Die (durch ausdrückliche Verweigerung der Verordnungserlassung) qualifizierte Untätigkeit der Behörde lässt die Bebauungsplanpflicht als unverhältnismäßige Eigentumsbeschränkung erscheinen; sie belastet den Flächenwidmungsplan insoweit mit Gesetzwidrigkeit.

Es verstößt gegen den Gleichheitsgrundsatz, den Anspruch des Beamten auf Verwendungszulage im Fall einer dauernden höherwertigen Verwendung davon abhängig zu machen, dass diese Verwendung in derselben Besoldungsgruppe erfolgt. Der Umstand, dass eine besoldungsgruppenübergreifende höherwertige Verwendung rechtswidrig ist, rechtfertigt es nicht, einem Beamten, der tatsächlich höherwertig verwendet wird, diese Verwendung nicht entsprechend abzugelten.

Auch bei Betriebsschließungen nach § 20 EpiG ist bereits im Zeitpunkt der Verordnungserlassung aktenkundig zu machen, auf Grund welcher Informationen über die nach dem Gesetz maßgeblichen Umstände die Betriebsschließung angeordnet wird. Wird eine solche Verordnung auf Grund der Weisung einer Oberbehörde erlassen, so ist der Dokumentationspflicht auch dann entsprochen, wenn die Entscheidungsgrundlagen im Weisungsakt der Oberbehörde hinreichend dokumentiert sind.

Die allfällige Gesetzwidrigkeit einer Betriebsschließungsverordnung vermag für sich allein einen Anspruch auf Vergütung für den Verdienstentgang (§ 32 Abs 1 Z 5 EpiG) nicht auszuschließen.

Auch bei online abgehaltenen Prüfungen gilt § 79 Abs 4 UG, wonach die Prüferin oder der Prüfer für den geordneten Ablauf der Prüfung zu sorgen hat, so auch ua dafür, dass die Namen der (zur Prüfung angetretenen) Studierenden in das Prüfungsprotokoll aufgenommen werden. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts haben die die Prüfung durchführenden Personen dabei eine möglichst verlässliche, einen zumutbaren Verfahrensaufwand nicht übersteigende Identitätskontrolle durchzuführen. Es erscheint jedenfalls geboten, dass bei dieser Form von Prüfungen die Möglichkeit besteht, zumindest stichprobenartig visuell oder akustisch – zB in Form einer Videokonferenz (Stichwort „Zoom“) oder per Telefon – Kontakt zwischen Prüfer und Prüfungskandidaten aufzunehmen, um mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen zu können, dass die erbrachten Prüfungsleistungen tatsächlich dem zur Prüfung angemeldeten Studierenden zuzurechnen sind.

Dass trotz dieser Rahmenbedingungen keine weiteren Schritte zur Identitätsfeststellung der die Prüfung ablegenden Person erfolgten, stellt einen Mangel bei der Durchführung der Prüfung dar. Dieser Mangel erreicht einen Schweregrad, der durchaus mit bereits ausjudizierten Konstellationen – zB falsche Zusammensetzung des Prüfungssenates oder zu kurz bemessene Prüfungszeit – vergleichbar ist.

Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin selbst durch ihr als äußerst sorglos zu bezeichnendes Verhalten zum Zeitpunkt der Prüfung – Möglichkeit des Zugriffs auf die Zugangsdaten für dritte Personen, Verlassen des Raumes während der Prüfung, keine Verwendung eines Zoom-tauglichen PCs uä – maßgeblich am Zustandekommen des Prüfungsmangels mitgewirkt hat, vermag am Ergebnis nichts zu ändern, da § 79 Abs 4 UG 2002 ausschließlich den Prüfer dazu verpflichtet, für einen geordneten Prüfungsablauf zu sorgen und gegebenenfalls steuernd einzugreifen.

Die gegenständliche Prüfung war daher wegen des Vorliegens eines schweren Durchführungsmangels aufzuheben.

Nach den Rechtsprechungslinien zur Frage des guten Glaubens steht bei objektiver Sicht außer Frage, dass eine beschwerdeführende Partei, welcher der Vorname in ihren behördlichen Dokumenten bekannt war (hier: Johannes), Zweifel im Hinblick auf die Führung eines anderen Namens (hier: Hannes) haben muss.

Zwar hat eine Absonderung durch Bescheid nach § 7 EpiG in die Zukunft gerichtet zu sein und es besteht keine rechtliche Grundlage dafür, im Nachhinein – und damit rückwirkend – eine Absonderung durch Bescheid auszusprechen. Liegen aber rechtskräftige Bescheide vor, die über die Zeiträume der Absonderung absprechen, binden diese Bescheide (ungeachtet der Frage ihrer Rechtmäßigkeit), weil die Rechtsfrage, ob und in welchem zeitlichen Umfang eine anspruchsbegründende Absonderung vorlag, eine für die Berechnung von Vergütungen notwendige Vorfrage darstellt.