Heft 2, April 2019, Band 6

Durch die Novelle BGBl I 2018/57 wurde der Schluss des Ermittlungsverfahrens vor den Verwaltungsbehörden und (kraft Verweises in § 17 VwGVG) vor den Verwaltungsgerichten in § 39 Abs 3 bis 5 AVG (und begleitend in § 13 Abs 8 und § 41 Abs 2 AVG) neu geregelt. Der gegenständliche Beitrag analysiert das damit geschaffene Regime und untersucht insbesondere, inwieweit es der gesetzgeberischen Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung und Effizienzsteigerung gerecht wird bzw inwieweit dadurch altbewährte Verfahrensgrundsätze – allen voran die Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt – modifiziert werden.

Die Dienstordnung (DO 1994) sieht für Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Wien in Dienstrechtsangelegenheiten einen Fünf-Richter-Senat bestehend aus drei Berufsrichtern und zwei fachkundigen Laienrichtern vor. Diese Regelung bringt sowohl Vor- als auch Nachteile mit sich. Ziel dieses Aufsatzes ist es, diese Vor- und Nachteile herauszuarbeiten, Vergleiche mit den Regelungen anderer Bundesländer zu ziehen und Optimierungsvorschläge für die Wiener Rechtslage aufzuzeigen.

Bereits mit Einrichtung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz wurden das Bundesfinanzgericht für Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichtes und das Bundesverwaltungsgericht für Richterinnen und Richter des Bundesfinanzgerichtes als Disziplinargericht gesetzlich vorgesehen (§ 209 Z 5 RStDG). Mit LGBl für Wien Nr 47/2018 wurde das Bundesverwaltungsgericht gem § 11 Abs 1 VGW-DRG als Disziplinargericht für Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien eingerichtet. Der vorliegende Beitrag analysiert verfassungsrechtliche Determinanten sowie rechtspolitische Gestaltungsspielräume für die Ausgestaltung der Disziplinargerichtsbarkeit der Verwaltungsgerichte und beleuchtet, inwieweit diesbzgl – unter Berücksichtigung einer rezenten Novelle des B-VG (BGBl I Nr 14/2019) – auch erstinstanzliche verwaltungsgerichtliche Zuständigkeiten begründet werden können.

Dem Disziplinarbeschuldigten ist auch im Suspendierungsverfahren grundsätzlich ein Recht darauf zuzuerkennen, dass seine Angelegenheit in einer mündlichen Verhandlung vor dem in der Sache entscheidenden Gericht erörtert wird.

Das VwG und seine Organwalter verfügen auch bezüglich der Prüfung der gerichtlichen Zuständigkeit grundsätzlich nicht über subjektiv-öffentliche Rechte, sondern über behördliche Zuständigkeiten.

Das VwG hat gemäß § 17 VwGVG iVm § 59 AVG grundsätzlich schon im Spruch seiner Erledigung über die Kosten abzusprechen, ein gesonderter Abspruch über die Kosten in einer eigenen Erledigung ist aber zulässig.

Nach der Bestimmung des § 26 Abs 3 zweiter Satz VwGG beginnt im Falle der Abweisung eines Antrages auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung einer Revision durch den VwGH (lediglich) die Revisionsfrist mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an die Partei. Der Beschluss des VwGH bewirkt demnach nicht, dass auch die Beschwerdefrist gegen den in der Sache ergehenden Bescheid mit dem Datum der Zustellung der Entscheidung des VwGH neuerlich in Lauf gesetzt wird. Dass die Frist zur Erhebung einer Revision an den VwGH noch offen ist, ändert daran nichts und hat nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut gem § 8a Abs 7 zweiter Satz VwGVG keinen Einfluss auf den Lauf der Beschwerdefrist, welche (bereits) mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses des LVwG an die Bf/den Bf zu laufen beginnt.

Ein Mängelbehebungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG ist nicht erforderlich, wenn eine anwaltlich vertretene Partei die Begründung ihrer Beschwerde mit dem alleinigen Hinweis unterlässt, die Begründung werde zeitnah nachgereicht. So ist bei einer rechtlich vertretenen Partei davon auszugehen, dass ein solcher Schriftsatz, der sich mit keinem Wort inhaltlich gegen den Spruch und die Begründung des angefochtenen Bescheides richtet, im Wissen um die Begründungspflicht und somit rechtsmissbräuchlich als „leere Beschwerde“ verfasst wird, um einen Rechtsvorteil in Gestalt einer Verlängerung der Beschwerdefrist anzustreben.

Auch der Verlust des Eigentumsrechts auf dem Boden eines Enteignungsverfahrens indiziert keinen unverhältnismäßigen Nachteil bei einem Eisenbahnbauvorhaben von erheblicher verkehrspolitischer Bedeutung, zumal auch im Falle des Erfolgs der Beschwerde alle Ansprüche auf Geldersatz offenstehen, die von der Rechtsordnung eingeräumt werden. Eine mit Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einhergehende erhebliche Verlängerung des Projektes und der Fertigstellung brächte nicht nur volkswirtschaftliche und budgetär unerwünschte Folgen, die verspätete Umsetzung hätte auch auf den öffentlichen und den Individualverkehr sowie auf die Umweltbelastung erhebliche negative Auswirkungen.

Gem dem auf die Bundeshauptstadt Wien anzuwendenden Art 115 Abs 2 B-VG bestimmt sich der allfällige Ausschluss des Prinzips des zweistufigen innergemeindlichen Instanzenzuges (Art 118 Abs 4) nach den allgemeinen Vorschriften des B-VG, sohin insbesondere nach den Kompetenzregelungen der Art 10 ff. Ein solcher Ausschluss obliegt daher ausschließlich dem verfassungsrechtlich zuständigen Materiengesetzgeber, woran auch der Umstand nichts ändert, dass eine entsprechende Regelung nicht zwingend im jeweiligen Materiengesetz zu erfolgen hat. Wurde der Instanzenzug daher durch den Landesgesetzgeber in einer Gemeindeordnung bzw einem Stadtstatut generell ausgeschlossen, so kann dies bei verfassungskonformer Interpretation nur für Materien gelten, die in der Gesetzgebung Landessache sind. Für Angelegenheiten, die in die Kompetenz des Bundesgesetzgebers fallen, kommen in erster Linie einschlägige Materiengesetze in Betracht. Ein genereller (materienübergreifender) Ausschluss des Instanzenzuges durch einfaches Bundesgesetz könnte wohl insofern problematisch sein, als dadurch – im Zusammenhalt mit entsprechenden landesgesetzlichen Ausschlüssen – das verfassungsrechtlich etablierte Prinzip des zweistufigen innergemeindlichen Instanzenzuges unterlaufen bzw dezimiert würde.

Die in § 45 Abs 1 Z 4 VStG genannten Umstände – geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, geringe Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die Tat sowie geringes Verschulden – müssen kumulativ vorliegen. Eine wissentliche konsenslose Weiterverwendung einer Anlage schließt eine Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG nicht von vornherein aus. Im gegenständlichen Fall setzt eine sachgerechte gesetzeskonforme Lösung eine Gesamtbetrachtung voraus.

In der Regel kommt das fortgesetzte Delikt nur im Bereich der Vorsatzdelinquenz in Betracht. Allerdings kann auch im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz die wiederholte Verwirklichung des gleichen Tatbestands im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhanges als tatbestandliche Handlungseinheit beurteilt werden. Fallbezogen liegt so eine „tatbestandliche Handlungseinheit“ vor, da die festgestellten Einzelhandlungen in einem engen zeitlichen Konnex stehen, auf gleichartigen Einzelhandlungen beruhen und jedes Mal einen Angriff auf das selbe Rechtsgut betreffen. Aufgrund der offenkundigen Mängel im Kontrollsystem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach außen erkennbar das der Tat zugrundeliegende Gesamtkonzept nicht mehr verfolgt hätte.

Im Vollstreckungsverfahren ist der im Leistungsbefehl aufgetragene Zustand herzustellen und die Vollstreckungsbehörde ist an die sich aus dem Titelbescheid ergebende Leistungspflicht gebunden.

Das Wesen einer Ersatzvornahme liegt im Eingriff in das Eigentum des Verpflichteten zur Bewerkstelligung einer ihm aufgetragenen vertretbaren Leistung.

Auch wenn sich aus dem Titelbescheid keine Festlegung, wo auf dem gegenständlichen Grundstück die Ersatzpflanzung von drei Eiben durchgeführt werden soll, ergibt, handelt es sich bei diesem Auftrag zur Pflanzung um eine vertretbare Leistung. Diese Leistung kann daher auch von Dritten erbracht werden und ist somit im Wege einer Ersatzvornahme gem § 4 VVG zu vollstrecken. Die Verhängung einer Zwangsstrafe kommt daher nicht in Betracht.

Dem § 39 WVRG 2014 ist nicht der Zweck zu entnehmen, eine etwaige frühzeitige Einbringung des Nichtigerklärungsantrages durch eine Verkürzung der Frist zur Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu pönalisieren und dadurch einen Anreiz schaffen zu wollen, etwaige Nachprüfungsanträge möglichst erst am letzten Tag der Frist einzubringen. Die Bestimmung des § 28 Abs 2 WVRG 2014 trifft eine ausdrückliche Aussage darüber, dass ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bereits vor einem Antrag auf Nichtigerklärung eingebracht werden kann. Die umgekehrte Situation, dass die Antragstellerin bei einer einwöchigen Frist den Antrag auf Nichtigerklärung bereits am dritten Tag der Frist und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung am siebenten Tag der Frist einbringt, wird dadurch nicht ausgeschlossen. Nach Ansicht des VwG ist § 28 letzter Satz WVRG auch in einem solchen Sinne zu verstehen.

Die gem § 50 Abs 4 GSpG normierte Duldungs- und Mitwirkungspflicht besteht nur während einer glücksspielrechtlichen Kontrolle und ist auf die Dauer der Amtshandlung beschränkt. Aus diesem Grund ist die in einem an den Inhaber der Glücksspielgeräte gerichteten Beschlagnahmebescheid enthaltene schriftliche Aufforderung, den Eigentümer und Veranstalter binnen einer Frist bekannt zu geben, nicht mehr von dieser Mitwirkungspflicht umfasst.

Eine Parteistellung der Nachbarn zur Frage der konsenswidrigen oder konsensgemäßen Errichtung oder Abänderung einer Betriebsanlage ist aus der GewO nicht ableitbar.

Die Feststellung des Vorliegens einer konsenswidrigen Errichtung oder Abänderung einer Betriebsanlage stellt weder ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klar, noch beseitigt es die Gefährdung eines subjektiven Rechts iSd § 74 Abs 2 GewO eines Nachbarn.

Ein Feststellungsinteresse, dass ein Dritter ein Behördenverfahren einzuleiten hat, ist generell Verwaltungsmaterien, welche sich auf Anlagenverfahren beziehen, fremd.

Eine Beeinträchtigung von Schutzinteressen von Nachbarn bei emissionsneutralen Änderungen gem § 81 Abs 2 Z 9 GewO – ohne Einschränkung auf einen Betriebstypus wie es bei Gastgärten der Fall ist – kann auch nicht als Regelfall angenommen werden, im Gegenteil: emissionsneutrale Änderungen setzen voraus, dass Auswirkungen schon in der Betriebsanlage „neutralisiert“ werden, also nicht als qualitative oder quantitative Mehrbelastung nach draußen dringen. Bei bloß nachbarneutralen Änderungen sind solche „Mehremissionen“ durchaus zulässig, vorausgesetzt, dass sie sich am Ausbreitungsweg soweit abschwächen, dass sie für die Nachbarn nicht mehr als nachteilige Änderung wahrnehmbar sind. Ihre Emissionen reichen gerade bis zur Grenze des nächstgelegenen Aufenthalts des Nachbarn, während emissionsneutrale Änderungen einen größeren Sicherheitsabstand wahren.

Das Verwenden einer Automatik, selbst unter der Voraussetzung, dass diese zur Tatzeit einwandfrei funktioniert hat, kann den Beschwerdeführer nicht davon entbinden, selbst zu beurteilen, ob die Scheinwerfer einzuschalten sind oder nicht, bzw deren Funktionsfähigkeit zu überprüfen.

Die Tatsache allein, dass sich ein Verkehrsteilnehmer weigert, sein Fahrzeug auf einem steilen Straßenstück zurückzuschieben, ist nicht von vorneherein geeignet, ohne weiteres Gefahr im Verzug anzunehmen. Daher war der Beschwerde gegen den Aufforderungsbescheid, sich einer amtsärztlichen Untersuchung gem § 24 Abs 4 FSG zu unterziehen, – und der die aufschiebende Wirkung aberkannt worden war –, aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Die Verfolgung aus Gründen der Religion ist nach Art 1 Abschnitt A Z 2 GFK geschützt, wobei der Begriff der Religion auch atheistische Glaubensüberzeugungen umfasst. Die Tatsache, dass einem Asylwerber im Herkunftsstaat etwa aufgrund eines Gesetzes über Apostasie eine Todes- oder Freiheitsstrafe droht, kann für sich genommen eine „Verfolgung“ iSv Art 9 Abs 1 der StatusRL darstellen, sofern eine solche Strafe in dem Herkunftsland, das eine solche Regelung erlassen hat, tatsächlich verhängt wird.

Der Gesetzgeber hatte – wie sich aus den zitierten Materialien ergibt – mit der „Härteklausel“ des § 10 Abs 1 Z 7 StbG Fälle vor Augen, in denen aus Gründen, die die betroffene Person nicht zu vertreten hat, deren Teilnahme am Erwerbsleben eingeschränkt ist, wodurch es dem oder der Betroffenen nicht möglich ist, ein entsprechend hohes Einkommen zu erwirtschaften. Phasen – wenn auch unverschuldeter – Arbeitslosigkeit können hingegen jede am Erwerbsleben teilnehmende Person treffen. Bei solchen Perioden handelt es sich um keine „Ausnahmesituationen“, deren Gewicht mit den in § 10 Abs 1b StbG demonstrativ genannten Fällen vergleichbar wäre, zumal der Gesetzgeber dem Verleihungswerber innerhalb eines sechsjährigen Beobachtungszeitraumes ohnehin die Möglichkeit eröffnet, die einkommensstärksten Monate auszuwählen, sodass auf diesem Weg Phasen der Arbeitslosigkeit bei der Beurteilung des gesicherten Lebensunterhalts unberücksichtigt bleiben können. In diesem Zusammenhang ist auch auf darauf hinzuweisen, dass es nicht von Belang ist, dass den Verleihungswerber am Fehlen eines hinreichend gesicherten Lebensunterhaltes kein Verschulden trifft.

Bei dem nicht ausdrücklich in der Durchsuchungsanordnung erwähnten Absehen von der Aufforderung, die Durchsuchung zuzulassen oder das Gesuchte herauszugeben, – laut Polizei aufgrund von Gefahr in Verzug – und der damit verbundenen Ausübung physischer Gewalt (hier: Türöffnung bei Verdacht auf Suchtgiftkriminalität) handelt es sich um Modalitäten und nähere Umstände im Zuge der durch eine gerichtliche Anordnung gedeckten Hausdurchsuchung. Es ist folglich nicht von einer Überschreitung der gerichtlichen Anordnung im Sinne eines Exzesses auszugehen.

Dadurch, dass die Änderung der Wiener BauO durch das Landesgesetz LGBl Nr 37/2018 Bauwerbern, die mit Abbrucharbeiten von Gebäuden, die vor dem 1.1.1945 errichtet worden sind, bereits rechtmäßig begonnen haben, mit 30.6.2018 die Verpflichtung auferlegt hat, für die weiteren Abbrucharbeiten eine Bewilligung einzuholen, greift der Gesetzgeber nicht in unmittelbarer und unverhältnismäßiger Weise in die Rechtsstellung der betroffenen Bauherren ein. Der unmittelbare Eingriff besteht lediglich darin, dass sich der Bauherr einem Bewilligungsverfahren stellen muss, in welchem eine nähere Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen erfolgen kann.

Mangels für die Arbeitnehmer anfallenden Aufwendungen (wenn der Arbeitgeber die Aufwendungen seiner Arbeitnehmer für die Zeit, in der sie in Österreich gearbeitet haben, zusätzlich getragen hat) sind die Tagesgelder bzw Diäten, die lediglich im Entsendungszeitraum an die Arbeitnehmer bezahlt werden, als Entsendungszulagen iSd Art 3 Abs 7 2. Satz der Richtlinie 96/71/EG zu sehen, die als Bestandteil zum Mindestlohn hinzugerechnet werden müssen.