Heft 6, Oktober 2016, Band 3

Der vorliegende Beitrag gibt einen kommentierten Überblick über ausgewählte Entscheidungen der Landesverwaltungsgerichte zum Wasserrecht. Das Ergebnis der Entscheidungen wird einleitend zusammengefasst. Nach einer auszugsweisen Wiedergabe der Begründung folgen – soweit es erforderlich scheint – Anmerkungen zur jeweiligen Entscheidung.

Anlässlich der derzeit bestehenden Divergenzen zwischen den Auffassungen der Höchstgerichte zum Thema Hausdurchsuchungen aufgrund des WettbG stellt sich die Frage, ob es diesbezüglich zu einer Rechtsschutzlücke kommt. Vor diesem Hintergrund sollen der status quo erläutert und potentielle Lösungsansätze aufgezeigt werden.

Nach der hier besprochenen Entscheidung des VwGH, ist eine Beschwerde, deren Begehren außerhalb der Sache des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens liegt, unzulässig. Dies habe das VwG nach § 27 VwGVG wahrzunehmen und die Beschwerde zurückzuweisen. Der vorliegende Aufsatz beschäftigt sich vor diesem Hintergrund mit der Frage, welche Bedeutung dem Begehren nach § 27 VwGVG zukommt.

Mit der mündlichen Verkündung wird die Entscheidung des VwG (unabhängig von der in § 29 Abs 4 VwGVG geforderten Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung) rechtlich existent und kann daher bereits mit Revision angefochten werden. Daran ändert nichts, dass der Revisionswerber die Verhandlung noch vor der mündlichen Verkündung verlassen hat.

Es wurde das Vorliegen einer Vorfrage iSd § 38 AVG darin erblickt, dass die mitbeteiligte Partei beim LG eine Klage eingebracht hat, mit welcher sie die Aufhebung des Vertrages begehrt, wobei sich diese Klage auf eine Anfechtung des Kaufvertrages wegen Irrtum, List, Wegfall der Geschäftsgrundlage und laesio enormis stützt. Da sich die Klage des Mitbeteiligten somit auf die Ausübung von Gestaltungsrechten, welche gerichtlich geltend zu machen sind, stützt, ist, solange der Vertrag noch nicht durch eine Entscheidung des ordentlichen Gerichtes aufgehoben wurde, nach der Rsp des VwGH im verwaltungsbehördlichen Verfahren von der Rechtswirksamkeit des Vertrages auszugehen. Da die Gestaltungswirkung erst mit Vorliegen der gerichtlichen Gestaltungsentscheidung eintritt, wäre bis zum Vorliegen einer solchen Entscheidung der angefochtene Vertrag als gültig anzusehen. Eine Aussetzung des Verwaltungsverfahrens nach § 38 AVG aufgrund der Klage des Mitbeteiligten war daher nicht zulässig. Der angefochtene Aussetzungsbescheid ist daher rechtswidrig.

Enthält das angefochtene Erk keinen Ausspruch gem § 25a Abs 1 erster Satz VwGG, ergibt sich aber aus der Begründung, dass das VwG die Ansicht vertrat, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision lägen nicht vor, kann dahingestellt bleiben, ob vom Vorliegen einer o oder ao Revision auszugehen ist. Ein Revisionswerber hat nämlich auch bei Erhebung einer o Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des VwG für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Das Fehlen des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision bewirkt nicht schon ihre Zulässigkeit.

Bei Anwendung des §§ 91 Abs 2 GewO 1994 ist lediglich zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs 1 GewO 1994 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Die Behörde hat hingegen nicht zu prüfen, ob bezogen auf diese Person auch die Tatbestände des § 87 Abs 2 bis 6 bzw des § 26 gegeben sind, weil § 91 Abs 2 eine den vorgenannten Bestimmungen vergleichbare Regelung nicht kennt (vgl VwGH 28.1.1997, 97/04/0004 und vom 20.10.2004, 2004/04/0051).

Nach der ständigen Rsp des VwGH tritt die in § 91 Abs 2, 2. Satz, GewO 1994 normierte Rechtsfolge der Verpflichtung der Behörde, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, nur dann nicht ein, wenn der Auftrag zur Entfernung der Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, vom Gewerbeinhaber fristgerecht erfüllt wird. Einer verspäteten Entsprechung dieses Auftrages kommt hingegen keine rechtliche Relevanz zu (VwGH 19.12.1995, 95/04/0225).

Entgegen dem Beschwerdevorbringen bedeutet der Wortlaut „Verabreichung von Speisen in einfacher Art“ in § 111 Abs 1 Z 3 GewO nicht, dass das Speisenangebot in dieser Hinsicht beschränkt ist. Vielmehr muss nur die Art der Verabreichung einfacher Art sein. Es kommt daher nicht darauf an, ob Speisen in der Betriebsanlage auf- oder zubereitet werden, sondern nur darauf, dass die Verabreichung als solche in einfacher Art durchgeführt wird und die Ausstattung und Einrichtung der Betriebsräume nur auf einen kurzen Aufenthalt der Gäste abgestellt ist (Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, § 111 RZ 20).

Im Lichte der Judikatur des VfGH besteht für die Änderung des Verwendungszweckes des Gebäudes von einem Bürogebäude zu einem Wohngebäude eine Baubewilligungspflicht. Eine solche Baubewilligung liegt jedoch nicht vor, weshalb auch vor dem Hintergrund der Anzeige der Änderung des Verwendungszweckes nicht von einer rechtmäßigen Wohnnutzung des Gebäudes der Familie P auszugehen ist. Daraus folgend ergibt sich, dass Familie P im Grunde des § 75 Abs 2 GewO eine Nachbarstellung, was die Benützbarkeit des Gebäudes als Wohnhaus betrifft, nicht besitzt. Eine rechtmäßige Nutzung ist zwar für das Gebäude als Büro zu sehen, allerdings dienen Büros als Arbeits- und nicht als Schlafräume. Sohin sind bei der Frage, ob durch den Betrieb des Mineralöltanklagers Personen, die das Gebäude als Büro nutzen, Gesundheitsgefährdungen zu erwarten haben, Schlafstörungen nicht relevant.

Die Beurteilung der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 iVm § 74 Abs 2 GewO richtet sich nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab iSd § 1297 ABGB. Besondere Kenntnisse iSd § 1299 ABGB sind dazu grundsätzlich nicht erforderlich. Unklar ist, inwieweit Behörde und VwG im Verwaltungsstrafverfahren amtswegig Beweise zur Emissionsneutralität iSd § 81 Abs 2 Z 7 und 9 GewO aufnehmen müssen. Eine (positive) Feststellung setzt uU einen Sachverständigenweis − also Erfahrungswerte nach § 1299 ABGB − und unter näher genannten Bedingungen sogar eine Messung voraus. Im gegenständlichen Fall steht mangels entsprechender Beweismittel nicht fest, ob und inwieweit die Änderungen emissionsneutral waren oder nicht. Eine weitere amtswegige Beweisaufnahme durch das VwG ist nicht erforderlich, liegt es doch grundsätzlich am Betreiber, im Anzeigeverfahren Betriebsmodalitäten zu beschreiben, um eine Beurteilung iSd § 81 Abs 2 GewO vornehmen zu können. Gegenständlich war das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich des Tatbestandes „Änderung am 11. Jänner 2016“ jedenfalls einzustellen.

Voraussetzung für einen gewässerpolizeilichen Auftrag nach § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 ist, dass der Adressat eines solchen Auftrages die Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes übertreten hat (zB VwGH 13.11.1997, 97/07/0149). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Betreffende schuldhaft die Bestimmungen des WRG 1959 übertreten hat, vielmehr reicht dafür die objektive Verwirklichung eines dem Gesetz widersprechenden Zustandes hin (vgl VwGH 29.6.2000, 99/07/0114).

Voraussetzung für die Instandhaltungsverpflichtung nach § 50 WRG 1959 ist in erster Linie das Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung. Ein Instandhaltungsauftrag kommt nur bei Anlagen in Betracht, für die eine wasserrechtliche Bewilligung besteht und die in Übereinstimmung mit dem wasserrechtlichen Konsens errichtet wurden. Liegt ein solcher nicht vor, kann niemand unter dem Titel eines Wasserberechtigten oder des Eigentums zur Instandhaltung herangezogen werden. In diesem Fall stellt sich das errichtete Objekt als eine eigenmächtige Neuerung iSd § 138 Abs 1 lit a WRG 1959 dar. Bei Vorliegen einer solchen Neuerung ist die Wasserrechtsbehörde zwar zur Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrags berechtigt, der aber nur in der Beseitigung der vorgenommenen Neuerung, nicht aber im Auftrag zur Instandsetzung bestehen kann (VwGH 14.12.1993, 93/07/0118).

Im Fall des § 27 Abs 3 WRG 1959 handelt es sich eindeutig um eine materiellrechtliche und nicht um eine Verfahrensfrist, ist doch die in Rede stehende Frist auf den Eintritt materieller Rechtswirkungen, nämlich den Erhalt bzw Verlust eines Wasserrechtes und nicht auf die Vornahme einer Verfahrenshandlung gerichtet. Für die Annahme der Verlängerbarkeit der nach § 27 Abs 3 WRG 1959 bestimmten Frist besteht daher kein Raum.

§ 31 Abs 1 StVO, wonach Straßenverkehrszeichen nicht unbefugt angebracht werden dürfen, gibt der Behörde keine Handhabe, vermeintlich unbefugt angebrachte Verkehrszeichen ohne weiteres Verfahren zu entfernen. Die Behörde darf gem § 31 Abs 3 StVO lediglich die an Straßenverkehrszeichen unbefugt angebrachten Beschriftungen, bildlichen Darstellungen, Anschläge etc ohne weiteres Verfahren entfernen lassen. Die im konkreten Fall entfernten Fahrverbotszeichen stellten auch keinen Gegenstand dar, der gem § 89a Abs 2 StVO verkehrsbeeinträchtigend auf der Straße angebracht war. § 35 StVO ermächtigt die Behörde nur dazu, die Beseitigung von Gegenständen aufzutragen, die die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können. § 5 LStrVG Stmk, wonach die bestimmungsgemäße Benützung einer öffentlichen Straße zum Verkehr nicht eigenmächtig behindert werden darf, bietet ebenfalls keine Grundlage für eine verfahrensfreie Entfernung von Straßenverkehrszeichen. Nach § 100 Abs 4 StVO bestand neben einer Bestrafung nach § 99 Abs 2 lit e StVO lediglich die Möglichkeit, einen Beseitigungsauftrag zu erlassen.

Eine mangelhafte Ladungssicherung gem § 101 Abs 1 lit e KFG liegt vor, wenn mehrere Holzpfosten, die für den verwendeten PKW zu lang sind, durch das geöffnete Beifahrerfenster geschoben und auf dem rechten Außenspiegel aufgelegt wurden, welcher die A-Säule im Bereich der Befestigung um ca 23 cm überragt. Aus dieser Tatumschreibung geht iSd § 44a Z 1 VStG ausreichend hervor, dass es sich um keine ordnungsgemäße Verwahrung der Ladung gehandelt hat, mit welcher niemand gefährdet wird.

Es stellt einen berücksichtigungswürdigen Grund iSd Gesetzes dar, wenn aufgrund der Entziehung der Lenkberechtigung das zeitgerechte Erreichen einer Arbeitsstelle unter zumutbaren Umständen unmöglich ist. Dabei wird zu prüfen sein, welche alternativen Fortbewegungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen und welchen Zeiteinsatz diese erfordern. Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des § 24 Abs 1 dritter Satz FSG werden die Grenzen des Zumutbaren, sowohl im Hinblick auf die Auswahl des Fortbewegungsmittels wie auch bei der Zumutbarkeit des erforderlichen Zeiteinsatzes, weit zu interpretieren sein. Dem Bf ist es zumutbar, seinen Arbeitsweg mit den zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmitteln in Kombination mit der Benützung eines Fahrrades zur Zurücklegung einer (kurzen) Teilstrecke zu bewältigen. Da somit die Arbeitsstelle des Bf zeitgerecht – zu Zwecken der Erbringung der Arbeitsleistung – erreicht werden kann, liegt kein besonders berücksichtigungswürdiger Grund iSd § 24 Abs 1 dritter Satz FSG vor.

Für die Umschreibung eines Führerscheines ist auch die Verkehrszuverlässigkeit von erheblicher Bedeutung. Das wegen Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne gültige Lenkberechtigung geführte Verwaltungsstrafverfahren betrifft die geforderte Verkehrszuverlässigkeit und stellt im Verfahren nach § 23 Abs 3 Z 3 FSG eine Vorfrage dar [Aussetzung des Verfahrens erfolgte zu Recht].

Bei dem Versagenstatbestand des § 11 Abs 1 Z 4 NAG handelt es sich um eine materiellrechtliche Erfolgsvoraussetzung eines Verfahrens auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ und nicht um eine bloße verfahrensrechtliche Voraussetzung.

Zwar schließt das Vorliegen des Versagenstatbestandes des § 11 Abs 1 Z 4 NAG eine Abwägung gem § 11 Abs 3 und damit nach dem Recht auf Privat- und Familienleben gem Art 8 EMRK aus; allerdings rekurriert § 30 Abs 1 NAG bei der Definition der Aufenthaltsehe selbst auf das Familienleben iSd Art 8 EMRK, so dass der Begriff der „Aufenthaltsehe“ selbst nicht nur grundrechtskonform ausgelegt werden kann, sondern sogar so ausgelegt werden muss.

Der Landesumweltanwaltschaft kommt als Formalpartei in einem naturschutzbehördlichen Verfahren kein Recht auf eine bestimmte Sachentscheidung zu dh auch kein Recht auf die Vorschreibung einer konkreten Auflage wie einer Holzschindeldacheindeckung. Die Frage der Dacheindeckung eines Gebäudes in der Außenzone des Nationalparks Hohe Tauern ist aber dahingehend eine zulässige Einwendung, als die Nichteinhaltung der Zielsetzungen des Nationalparks ein Vorbringen zur Wahrung der Interessen des Naturschutzes darstellt. Die Grenzen und damit die Zulässigkeit für die Vorschreibung einer Auflage finden sich zum einen in ihrer Verhältnismäßigkeit und zum anderen darin, dass es sich um keine projektändernde Auflage handeln darf. Bei der Änderung der Dacheindeckung (beantragt wurde ein Trapezblechdach) kann es sich um eine wesentliche Änderung von Gebäuden aufgrund des unterschiedlichen Materials, dem äußeren Erscheinungsbilde sowie der Gebäudehöhe bedingt durch die Art der Dacheindeckung handeln. Die Verhältnismäßigkeit der Vorschreibung einer Holzschindeldacheindeckung zum erzielbaren Erfolg (und zwar einer abträglichen Beeinflussung der Schönheit und Ursprünglichkeit des Gebietes und des eindrucksvollen Naturerlebnisses) war im gegenständlichen Fall nicht gegeben, sodass die Vorschreibung der Auflage der Holzeindeckung statt einer Blecheindeckung als unzulässig anzusehen war.

Da sich die Verhältnisse der Beschwerdeführerin rückwirkend geändert haben, ist der zu Unrecht erfolgte Bezug von Mindestsicherung nicht durch eine Verletzung der Anzeigepflicht entstanden.

Allenfalls ist der Sachverhalt unter dem Aspekt eines Kostenersatzes wegen (nachträglich) erlangtem Einkommens (§ 24 WMG) zu prüfen. Dies ist aber nicht Sache des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.

§ 62a Abs 1 ApothekenG sieht nur in jenen Fällen, in denen der hausapothekenführende Arzt das 65. Lebensjahr noch nicht erreicht hat, vor, dass die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bis zum Ablauf des 31. Dezember 2018 belassen werden kann. Die Pensionsregelungen des ASVG für Kassenvertragsärzte, wonach die Altersgrenze für die Beendigung des Kassenvertrages frühestens mit Vollendung des 70. Lebensjahres eintritt, bewirken nicht, dass die Altersregelung des § 62a Abs 1 ApothekenG den hausapothekenführenden Arzt unverhältnismäßig benachteiligt. Vielmehr gewährt diese Bestimmung jenen Ärzten, denen die Haltung einer ärztlichen Hausapotheke bereits am 29. März 2006 rechtskräftig bewilligt war, im Vergleich zu den Anwendungsfällen des § 29 Abs 4 ApothekenG einen sehr langen Zeitraum, in dem diese Apotheke in „Zwei-Kassenvertragsarzt-Gemeinden“ mit einer konzessionierten öffentlichen Apotheke weiter betrieben werden darf (vgl VfGH Beschluss vom 9.6.2016, E714/2016, wonach § 62a Abs 1 ApothekenG als verfassungskonform anzusehen ist).

In der Beschwerdesache liegt das gewichtige öffentliche Interesse vor, dass Wildtiere, wenn überhaupt, dann unter artgerechteren Umständen in Zoos oder in dafür geeigneten wissenschaftlichen Einrichtungen, respektive nicht außerhalb von Zoos oder außerhalb von dafür geeigneten wissenschaftlichen Einrichtungen gehalten werden. Die Haltung von Wildtieren in Privatwohnungen bzw teilweise – wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht – in Wohnungen im Familienverband, entspricht nicht den besonderen Ansprüchen, die an die Haltung von Wildtieren, etwa im Hinblick auf deren Bewegungsbedürfnis oder deren Sozialverhalten, zu stellenden besonderen Ansprüche an deren Haltung.

Voraussetzung für die Verpflichtung zur Duldung von Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen [iSd gem § 33 GdO NÖ 1973 erlassenen VO über die planmäßige Vertilgung von Ratten] ist, dass auf der betroffenen Liegenschaft bereits ein Rattenbefall festgestellt wurde oder aufgrund der Lage des Grundstückes, des Zustandes der Baulichkeiten oder der Reinlichkeitsverhältnisse die Gefahr eines Rattenbefalls anzunehmen ist. Ob dies der Fall ist oder nicht, hat die Behörde vor Anordnung von Vertilgungsmaßnahmen festzustellen.