Heft 2, April 2017, Band 4

Inhalt der Ausgabe

• News-Radar

  S. 77 - 81, News-Radar

  Gunther Gruber

• Die erste Novelle zum VwGVG nach dessen Inkrafttreten – ein erster Blick

  S. 82 - 92, Aufsatz

  Gunther Gruber

  Nach drei Jahren der Anwendung wurde das VwGVG erstmals mit BGBl I 2017/24 einer Novellierung unterzogen. Die Einführung einer Verfahrenshilfe für alle Verfahren vor dem VwG war aufgrund eines Erkenntnisses des VfGH notwendig geworden. Bei der Novellierung wurden aber auch andere Änderungen und Ergänzungen im VwGVG vorgenommen (sowie ebensolche im BVwGG, VwGG und VfGG). Die Novelle bietet Anlass, die Änderungen und Ergänzungen im VwGVG einer ersten Sicht zu unterwerfen.

• Verfahrenshilfe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

  S. 93 - 97, Aufsatz

  Robert Hunka / Richard Erlinger

  Wegen Verstoßes gegen Art 6 EMRK hob der VfGH jene Bestimmung auf, welche die unentgeltliche Beigebung eines Verfahrenshelfers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Verwaltungsstrafsachen beschränkte. Seit 1.1.2017 gewährt nun § 8a VwGVG Parteien, welche die Verfahrenskosten nicht bestreiten können, die Möglichkeit, Verfahrenshilfe zu beantragen. Der folgende Beitrag beleuchtet diese Neuregelung.

• Berufungsbehörden und Verwaltungsgerichte – Kontinuität im Rechtsschutzsystem aus verfahrensrechtlicher Sicht

  S. 98 - 107, Aufsatz

  Josef Müllner

  Vor drei Jahren haben die VwG ihre Tätigkeit aufgenommen und mittlerweile hat der VwGH die meisten verfahrensrechtlichen Fragen geklärt, die sich anlässlich der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle stellten. Dieser Beitrag sichtet die bisher zum Beschwerdeverfahren ergangene Judikatur, um Ähnlichkeiten und Unterschiede im Vergleich zum Berufungsverfahren herauszuarbeiten. Darüber hinaus versucht er Antworten auf ausgewählte, noch offene verfahrensrechtliche Probleme zu geben.

• Zur systematischen Gliederung des Entscheidungsteils

  S. 108 - 108, Judikatur

• Zur Zuständigkeit des VwG zur Entscheidung über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer kriminalpolizeilicher Befehls- und Zwangsgewalt im strafgerichtlichen Hauptverfahren

  S. 109 - 111, Judikatur - Verfahrensrecht

  Gegen die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch die Kriminalpolizei bei Erhebungen im strafgerichtlichen Hauptverfahren, die in der gerichtlichen Bewilligung behauptetermaßen eindeutig keine Deckung finden, steht die Beschwerde beim VwG offen.

• Verfassungswidrigkeit der Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens vor dem VwG

  S. 111 - 112, Judikatur - Verfahrensrecht

  Es verstößt sowohl gegen das Rechtsstaatsprinzip als auch gegen das Sachlichkeitsgebot, die Wiederaufnahme eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens davon abhängig zu machen, dass eine Revision beim VwGH gegen das Erkenntnis nicht (mehr) anhängig ist.

• Auch durch eine prozessuale Erledigung (in Form einer Zurückweisung) erfüllt die Behörde ihre Entscheidungspflicht

  S. 112 - 114, Judikatur - Verfahrensrecht

  Der Umstand, dass ein Bescheid, auf Grund einer Bescheidbeschwerde desselben Beschwerdeführers, vom LVwG Niederösterreich aufgehoben wurde, bewirkt nicht, dass eine vor Bescheiderlassung eingebrachte, auf die Erlangung eines solchen Bescheides gerichtete, Säumnisbeschwerde gleichsam wieder aufleben würde und die Zuständigkeit zur Entscheidung spätestens drei Monate nach Einbringung der Säumnisbeschwerde bei der belangten Behörde auf das VwG überginge. Vielmehr hat die Säumnisbeschwerde mit der Erlassung des Bescheides ihr Ziel erreicht. Mit Zustellung des aufhebenden Erkenntnisses beginnt die Frist zur Entscheidung über den zugrundeliegenden Entschädigungsantrag neuerlich zu laufen (vgl die insoweit übertragbare Rsp des VwGH zu § 73 AVG, zB 08.03.1991, 90/11/0212 mwN).

• Das Salzburger Mindestsicherungsgesetz bietet keine taugliche Grundlage für ein Vorgehen gem § 13 Abs 3 AVG

  S. 114 - 116, Judikatur - Verfahrensrecht

  Entsprechend § 13 Abs 3 AVG darf die Behörde nur dann vorgehen, wenn ein Anbringen einen Mangel iSd § 13 Abs 3 AVG aufweist, also von für die Partei erkennbaren Anforderungen des Materiengesetzes oder des AVG an ein vollständiges, fehlerfreies Anbringen abgewichen wird. Fehlt es hingegen an einer hinreichend deutlichen gesetzlichen Anordnung, kommt weder die Erteilung eines Verbesserungsauftrages noch eine Zurückweisung des Anbringens in Frage.

  Da das Salzburger Mindestsicherungsgesetz keine gesetzlichen Vorgaben darüber, welche Unterlagen bei Antragstellung auf Bedarfsorientierte Mindestsicherung vorzulegen sind, kennt, ist daher ein Vorgehen gem § 13 Abs 3 AVG rechtlich nicht gedeckt.

• Verletzung der Meldepflicht wegen des Ausscheidens eines gewerberechtlichen Geschäftsführers

  S. 117 - 119, Judikatur - Materienrecht

  Die Mitteilung über das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers ist auch zu erstatten, wenn zum Zeitpunkt des Ausscheidens das Gewerbe durch den Gewerbeinhaber tatsächlich nicht ausgeübt wird. Durch diese Mitteilung wird die Gewerbebehörde zum einen in die Lage versetzt, zu beurteilen, bis zu welchem Zeitpunkt die (Wieder-)Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit ohne Bestellung eines neuen Geschäftsführers gesetzeskonform ist. Zum anderen ermöglicht nur die fristgerechte Mitteilung über das Ausscheiden des Geschäftsführers der Gewerbebehörde, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verkürzung der Frist einer verpflichtenden Geschäftsführerbestellung vorliegen.

• Glücksspielrecht – Fall Karelin: LVwG kommt keine Doppelfunktion als Richter und Ankläger zugleich zu

  S. 119 - 121, Judikatur - Materienrecht

  Thomas Giefing

  Auseinandersetzung mit der Karelin-Entscheidung des EGMR. Der Vorwurf ist unbegründet, dass dem LVwG im Verfahren nach dem Glücksspielrecht (hier: Beschlagnahmen) eine Doppelfunktion als Richter und Ankläger zugleich zukommt. Vorwurf der mangelnden Unparteilichkeit (auch in der mündlichen Verhandlung) trifft daher nicht zu.

• Wasserrechtliche Bewilligungspflicht von Entwässerungsanlagen, sofern eine nachteilige Beeinflussung fremder Rechte im Sinne des § 9 WRG zu befürchten ist

  S. 121 - 126, Judikatur - Materienrecht

  Thomas Giefing

  Nach der ständigen Rsp des VwGH setzt eine wasserrechtlich relevante Berührung des Grundeigentums iS des § 12 Abs 2 WRG 1959 einen projektsgemäß vorgesehenen Eingriff in dessen Substanz voraus.

  Mögliche anlagenbedingte sekundäre, nicht die Substanz des Eigentums berührende Einwirkungen (wie zB auch Uferanlandungen wegen an einem Steg verhefteter Boote) können nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden (vgl E 26. Mai 1992, 92/07/0087). Die Verlegung einer unterirdischen Verrohrung und die damit zusammenhängenden baulichen Maßnahmen wie Aufgrabung, Verlegung und Verfüllung sowie die Durchleitung von Wasser gehen aber über solche sekundären, nicht die Substanz des Eigentums berührenden Einwirkungen hinaus; dabei handelt es sich um einen direkten und unmittelbaren Eingriff in die Substanz (Grund und Boden) des Grundeigentums. Die gegenständliche Entwässerungsanlage lässt eine nachteilige Beeinflussung fremder Rechte (des Grundeigentums) befürchten. Das VwG hätte daher von der Bewilligungspflicht dieser Entwässerungsanlage iSd § 40 Abs 1 WRG 1959 ausgehen müssen.

• Auskunftsbegehren über Umweltinformationen

  S. 126 - 127, Judikatur - Materienrecht

  Die Errichtung bzw Abänderung eines Uferdammes eines Gewässers ist als Tätigkeit Sinne des § 2 Z 3 UIG anzusehen, die sich auf die in Z 1 und Z 2 leg cit genannten Umweltbestandteile und -faktoren auswirkt oder auswirken kann. Gegenstand des Auskunftsbegehrens ist nicht die Frage der Auswirkungen allfälliger Hochwässer auf das Grundstück des Beschwerdeführers, vielmehr sind es die konkreten Daten der Höhe des Uferdammes einer Ache in einem genau bestimmten Bereich. Das Auskunftsbegehren betrifft daher auskunftspflichtige Umweltinformationen gem § 2 UIG.

• Zur Verwendung eines Handys bei Start-Stopp Funktion des Automotors und Halt vor einer Ampel

  S. 128 - 129, Judikatur - Materienrecht

  Selbst wenn nur während des Stillstandes des Kraftfahrzeuges vor einer Lichtsignalanlage mit einem Handy in der Hand telefoniert wird, ist das erfolgte Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung vom Tatbestand des § 102 Abs 3 fünfter Satz KFG umfasst. Es ist dabei auch nicht entscheidend, ob sich der Motor aufgrund der Start-Stopp-Automatik zwischenzeitlich abgeschaltet hat.

• Zurückverweisung von Verfahren nach der Dublin III-Verordnung zwecks ergänzender Erhebung der Umstände der Ein- bzw Durchreise in/durch einen Mitgliedstaat

  S. 129 - 132, Judikatur - Materienrecht

  Nach einem Erkenntnis des VwGH über einen gleichgelagerten Sachverhalt (16.11.2016, Ra 2016/18/0172 bis 0177) behob das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, mit welchen eine Zuständigkeit Kroatiens für die Verfahren auf internationalen Schutz ausgesprochen worden war, und verwies die Verfahren zur Durchführung ergänzender Ermittlungen im Hinblick auf die konkreten Umstände der Ein- respektive Durchreise in/durch den Mitgliedstaat zurück. Ausgangspunkt war ein slowenisches Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH hinsichtlich der Frage gewesen, ob die Voraussetzung des „irregulären Grenzübertritts“ zu verneinen sei, wenn ein Mitgliedstaat den Grenzübertritt in sein Hoheitsgebiet hoheitlich und zum Zwecke der Durchreise in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union organisiert. Vor diesem Hintergrund seien konkrete Feststellungen bezüglich der Modalitäten der erstmaligen Einreise in einen Mitgliedstaat erforderlich, um beurteilen zu können, ob ein mit jenem dem Vorabentscheidungsersuchen zugrundeliegenden Fall vergleichbarer Sachverhalt gegeben sei und vor diesem Hintergrund allenfalls eine Aussetzung der Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH vorzunehmen wäre.

• Falschangaben zur Erschleichung von Einreise- und Aufenthaltstiteln vor Vertretungsbehörde im Ausland sind nicht strafbar

  S. 132 - 133, Judikatur - Materienrecht

  Die Übertretung nach § 120 Abs 2 Z 1 FPG ist kein Erfolgsdelikt.

  Daher ist es zur Strafbarkeit nicht ausreichend, dass eine Person, die die falschen Angaben im Ausland gemacht hat, in Österreich lediglich bei ihrem Aufenthalt, welcher sich auf einen durch diese Angaben erschlichenen Einreise- oder Aufenthaltstitel gründet, betreten wurde.

• Umfang der Gleichbehandlungspflicht bei subsidiär Schutzberechtigten

  S. 133 - 136, Judikatur - Materienrecht

  Die umfassende Gleichbehandlungspflicht kommt nur denjenigen EU/EWR-Bürgern und Schweizer Staatsangehörigen zu, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben (Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG). Für ihre Familienangehörigen ist das Vorhandensein eines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts erforderlich.

  Die StatusRL 2011/95/EU zeigt die klare Absicht, dass bei subsidiär Schutzberechtigten die Gleichbehandlungspflicht nicht denselben Umfang haben sollte, wie bei Flüchtlingen, sondern sich auf ein geringeres Niveau von Leistungen beziehen sollte.

• Lediglich einen Teil einer Norm zu verlautbaren bewirkt keine gehörige Kundmachung

  S. 136 - 138, Judikatur - Materienrecht

  Sieht die Platzverbotsverordnung eine Kundmachung „durch Anschlag an den Zugängen zum Gefahrenbereich und über Rundfunk“ vor, so ist aufgrund der kumulativen Verknüpfung der beiden Kundmachungsformen der Kundmachungsanordnung schon dann nicht entsprochen, wenn auch nur eine der angeordneten Kundmachungsformen mangelhaft und somit nicht gehörig erfolgte. Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass eine Rechtsvorschrift nicht in Form ihres konkreten Wortlautes kundzumachen ist sondern es ausreicht, wenn der vollständige Norminhalt den Normunterworfenen zur Kenntnis gebracht wird, reicht es nicht aus, wenn der Meldung in Radio O allenfalls ein Teil der getroffenen Anordnungen entnommen werden kann, aber nicht, wo konkret das Platzverbot besteht, dass Ausnahmen bestehen und dass ein Verstoß mit Strafe bedroht ist. Zudem besteht im vorliegenden Fall ein Widerspruch zum angeordneten Zeitpunkt des in-Kraft-tretens und der Radiomeldung. Das Platzverbot hat rechtlich zu keiner Zeit Wirkung entfalten und konnte der Bf daher diesem nicht zuwiderhandeln.

• Die lautstarke Beschimpfung der einschreitenden Polizeibeamten als „Nazischweine“ ist nicht von der Versammlungsfreiheit gedeckt und stellt im gegenständlichen Fall eine Anstandsverletzung und Lärmerregung dar

  S. 138 - 141, Judikatur - Materienrecht

  Wenn, wie im hier vorliegenden Fall, eine Gruppe von etwa 10 bis 15 Personen einer Demonstration von der Polizei daran gehindert wird in die errichtete Pufferzone einer anders gesinnten Veranstaltung zu gelangen und diese im Zuge der Aufforderung sich auszuweisen, die einschreitenden Polizeibeamten lautstark als „Nazischweine“ beschimpfen und skandieren, dass Österreich ein „rechtsnationaler Polizeistaat“ sei, so stellt dieses Verhalten eine ungebührliche Lärmerregung iSd § 1 Stmk Landessicherheitsgesetz sowie eine Anstandsverletzung nach § 2 Abs 1 leg cit dar und ist dieses Verhalten nicht von der Versammlungsfreiheit gedeckt, da die Bestrafung von beleidigenden Beschimpfungen, die in schreiender Form abgegeben werden, die grundrechtliche Garantie der Versammlungsfreiheit nicht einschränken. Darüber hinaus stellt die Bestrafung dieses Verhaltens einen verhältnismäßigen Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit dar.

• Kürzung des Monatsbezugs eines Beamten wegen langandauernder krankheitsbedingter sowie auf einen Freizeitunfall zurückzuführender Abwesenheit vom Dienst

  S. 141 - 145, Judikatur - Materienrecht

  Nachdem der beschwerdeführende Beamte wegen Krankheit bereits mehr als zehn Monate an der Dienstausübung gehindert gewesen war, erlitt er einen Freizeitunfall, der es ihm für die Dauer von beinahe drei Monaten erneut unmöglich machte, seinen dienstlichen Aufgaben nachzukommen. Die durch den Freizeitunfall verursachte Dienstverhinderung bildete rechtlich eine Fortsetzung der erstgenannten Dienstverhinderung; die für die Dauer auch der unfallbedingten Abwesenheit vom Dienst verfügte 20%ige Gehaltskürzung begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.

• Eine Fahrerkarte wird durch die Meldung ihres Verlustes selbst dann nicht ungültig, wenn durch die Behörde eine Ersatzkarte ausgestellt wurde

  S. 145 - 147, Judikatur - Materienrecht

  Eine Fahrerkarte iSd Art 26 bis 31 der Verordnung (EU) Nr 165/2014 wird durch die Meldung ihres Verlustes nicht ungültig, auch wenn die Behörde nach Art 29 Abs 4 der VO eine Ersatzkarte ausgestellt hat. Gem Art 2 Abs 2 lit r der VO ist eine „ungültige Karte“ eine Karte, die als fehlerhaft festgestellt wurde oder deren Erstauthentisierung fehlgeschlagen oder deren Gültigkeitsbeginn noch nicht erreicht oder deren Ablaufdatum überschritten ist. Daher ist dem Arbeitgeber bei weiterer Verwendung einer als verloren gemeldeten (aber noch gültigen) Fahrerkarte durch den Fahrer, obwohl eine Ersatzkarte ausgestellt wurde, als Übertretung des § 17a Abs 1 Z 2 AZG nicht die Benutzung einer ungültigen Fahrerkarte vorzuhalten, sondern eine vorschriftswidrige Benutzung wegen der Inhaberschaft zweier gültiger Fahrerkarten anzulasten.

• Nichtübermittlung von Lohnunterlagen an den Sozialversicherungsträger und Verweigerung der Einsichtnahme

  S. 147 - 149, Judikatur - Materienrecht

  Zwischen Nichtübermittlung von Lohnunterlagen an den Sozialversicherungsträger und der Verweigerung der Einsichtnahme ist zu unterscheiden. Da es sich um zwei verschiedene Tatbestände handelt, ist eine klare Differenzierung in der Anlastung nötig.

• Besteht Auskunftspflicht über Förderempfänger?

  S. 150 - 153, Judikatur - Materienrecht

  Dem privaten Interesse des Beschwerdeführers, insbesondere über Daten der Förderempfänger und der ausgeführten Projekte einen Bericht für eine Zeitschrift zu verfassen, steht das schutzwürdige Interesse der Betroffenen an der Geheimhaltung der begehrten Daten gegenüber. Die Bekanntgabe von Daten betreffend sämtliche Empfänger von Landesfördermitteln und der genauen Beträge, die sie erhalten haben, stellt aufgrund der Tatsache, dass Dritte Zugang zu diesen Daten erhalten, eine Verletzung des Rechts der betroffenen Empfänger auf Achtung ihres Privatlebens im Allgemeinen und auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten im Besonderen dar. Bei Abwägung der gegenseitigen Interessen überwiegen die Geheimhaltungsinteressen der von der Auskunft berührten Förderempfänger, so dass die vom Beschwerdeführer begehrten Auskünfte nicht erteilt werden dürfen.

• Die Berichtigung des Geschlechtseintrages im Zentralen Personenstandsregister von „männlich“ auf „inter“, „anders“, „X“, „unbestimmt“ in eventu auf einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff findet im PStG keine Deckung

  S. 153 - 156, Judikatur - Materienrecht

  Manfred Hübsch

  Die Eintragung einer anderen Geschlechtsbezeichnung in das Zentrale Personenstandsregister (ZPR) als „männlich“ oder „weiblich“ und somit die begehrte Berichtigung der Geschlechtsbezeichnung auf „inter“, „anders“, „X“, „unbestimmt“ oder einen mit diesen Begriffen sinngleichen Begriff, ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Eine Berichtigung nach § 42 PStG und auch eine Änderung nach § 41 PStG kommt insofern nicht in Betracht.

  Die ersatzlose Streichung der Geschlechtsangabe im ZPR ist im Personenstandsgesetz nicht vorgesehen. Unter Verweis auf § 35 PStG ist festzuhalten, dass zu den in jedem Fall einzutragenden Daten zwingend auch das Geschlecht nach § 2 Abs 2 Z 3 leg cit gehört.

• Strafbarkeit nach Art III Abs 1 Z 3 EGVG − nur bei unmittelbarer Diskriminierung?

  S. 156 - 159, Judikatur - Materienrecht

  Ein gemäß Art III Abs 1 Z 3 EGVG strafbares Verhalten liegt nicht schon bei einer bloß angekündigten Benachteiligung oder Zurücksetzung eines geschützten Personenkreises sondern erst dann vor, wenn etwa tatsächlich von einem Asylwerber (aufgrund dessen Stellung als Asylwerber) eine Eintrittsgebühr verlangt worden wäre, von einem Nichtasylwerber hingegen nicht, bzw wenn einem Asylwerber (aufgrund dessen Stellung als Asylwerber) im Gegensatz zu einer anderen Person der Zutritt zum Lokal verweigert worden wäre. Eine Strafbarkeit könnte zudem anzunehmen sein, wenn ein konkreter Asylwerber aufgrund der Postings den – objektiv nachvollziehbaren – Schluss zieht, im Lokal nicht erwünscht zu sein und vor diesem Hintergrund von einem ansonsten beabsichtigten Lokalbesuch Abstand nimmt.