Heft 3, Juni 2014, Band 1

Europarecht und nationales Recht beeinflussen sich wechselseitig. Insbesondere durch ihre Vorabentscheidungsersuchen nehmen nationale Gerichte wesentlichen Einfluss auf die Fortentwicklung des Europarechts. Der Europäische Gerichtshof und die nationalen Gerichte übernehmen in engster Kooperation gemeinsame Verantwortung in der Gewährung von Rechtsschutz.

Die Schaffung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit berührt auch die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit des VfGH, uzw in höherem Maße, als der formal nur geringfügig adaptierte Wortlaut des Art 144 B-VG vermuten ließe. Eine nachprüfende Kontrolle von Gerichtsentscheidungen ist dem VfGH insofern bereits vertraut, als er von 2008 bis 2013 über Beschwerden gegen Entscheidungen des AsylGH zu entscheiden hatte. An dieser Rechtsprechung wird auch die neue Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit des VfGH Maß nehmen können.

Die Beteiligung von Amtssachverständigen am Verfahren vor den Verwaltungsgerichten wurde im Gefolge der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 vereinzelt heftig kritisiert; so wurden Amtssachverständige etwa als „strukturell befangen“ bezeichnet. Da auch die belangte Behörde gemäß § 18 VwGVG Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist, ist ganz allgemein von Interesse, wie die Verwaltungsgerichte im Beweisverfahren mit den Amtssachverständigen der belangten Behörde und ihren Gutachten umzugehen haben. Diese und andere Fragen im Zusammenhang mit dem Sachverständigenbeweis könnten in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art 6 Abs 1 EMRK stehen.

§ 27 VwGVG bindet das VwG an das Beschwerdebegehren, also die Prozesserklärung des Bf dahingehend, in welchem Umfang und auf welche Art über die angefochtene Entscheidung abgesprochen werden soll. Abseits des vom Bf selbst bestimmten Prüfungsumfanges kommt dem VwG grundsätzlich keine Entscheidungskompetenz zu.

Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die VwG über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Funktionell zuständig sind in Bezug auf sämtliche der in Art 130 Abs 1 B-VG geregelten Beschwerdetypen – und damit auch für Maßnahmenbeschwerden – nach der Generalklausel des Art 131 Abs 1 B-VG grundsätzlich die VwG der Länder; abweichend davon sieht jedoch Art 130 Abs 2 erster Satz B-VG vor, dass das BVwG in jenen Angelegenheiten zur Entscheidung zuständig ist, die unmittelbar von Bundesbehörden vollzogen werden. Mangels einer iSd Art 131 Abs 4 B-VG gegenteiligen Anordnung im WettbewG ist daher nach Art 131 Abs 2 erster Satz B-VG das BVwG zur Entscheidung über die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde zuständig.

Eine Übergangsbestimmung, die es ermöglichen würde, einen vor 1. Jänner 2014 gestellten Devolutionsantrag als Säumnisbeschwerde anzusehen, existiert nicht.

Da die Zurückziehung des Feststellungsantrages durch den Projektwerber den Wegfall einer Voraussetzung für die Durchführung des Feststellungsverfahrens nach § 3 Abs 7 UVP-G 2000 bewirkt, besteht keine behördliche Entscheidungspflicht und -kompetenz mehr.

Zulässigkeitsvoraussetzung für das Feststellungsverfahren nach § 3 Abs 7 UVP-G ist der Verwirklichungswille; besteht dieser nicht, fehlt auch das rechtliche Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides.

Steht durch eine Projektsänderung, die in einem Genehmigungsverfahren bereits Gegenstand des Genehmigungsverfahrens geworden ist, fest, dass das dem Feststellungsverfahren unterzogene Projekt nicht mehr weiter verfolgt wird, besteht im Regelfall auch keine Notwendigkeit nach amtswegiger Prüfung des ursprünglichen Projektes nach § 3 Abs 7 UVP-G 2000.

Durch einen rechtzeitigen und zulässigen Einspruch gegen die (gesamte) Strafverfügung tritt diese außer Kraft. Ein uneingeschränkt erhobener Einspruch kann auch nachträglich weder eingeschränkt noch zurückgezogen werden.

Grundsätzlich ist es nicht nur das Recht, sondern die Pflicht des VwG, einen fehlerhaften Abspruch der belangten Behörde richtig zu stellen oder zu ergänzen. Hat jedoch die Strafbehörde aufgrund eines Einspruches unzutreffend nur über die Strafhöhe, nicht aber über die Schuld abgesprochen, so würde im Falle der „Ergänzung“ dieses fehlerhaften Abspruches das VwG erstmalig einen Ausspruch über die Schuld des Bf treffen. Dies ist mit dem Instanzenzug in Verwaltungsstrafsachen, der bedingt, sich im Rechtsmittel (auch) gegen den Schuldausspruch zur Wehr setzen zu können, unvereinbar.

Da das VwG ein dem Art 6 EMRK und dem Art 47 GRC entsprechendes Verfahren unter Einhaltung der dort statuierten Garantien durchzuführen hat, sind offenkundige Rechtswidrigkeiten von Amts wegen auch dann aufzugreifen, wenn sie nicht ausdrücklich in den Beschwerdegründen geltend gemacht worden sind.

Der Nachweis der Rechtzeitigkeit der Postaufgabe wurde durch den Bf erbracht. Durch den angebotenen SB-Service der Post wurde das Schriftstück von der Post in Behandlung genommen, selbst wenn die Marken erst am nächsten Tag mit dem Poststempel entwertet wurden.

Die dem BVwG offenstehende Frist zur Entscheidung kann frühestens mit 1. Jänner 2014 beginnen. Die (ungenützt verstrichene) Entscheidungsfrist des Asylgerichtshofes ist in diese Frist nicht einzurechnen.

Mit der vom Verfassungsgesetzgeber in Kontinuität mit der bisherigen Bescheidbeschwerde vorgenommenen rechtlichen Einordnung der Erkenntnisbeschwerde in das Rechtsschutzsystem der Bundesverfassung dürfte es nicht vereinbar sein, wenn der Gesetzgeber wie in einem Verfahren vor einer Revisionsinstanz zwar die Parteien des Verfahrens vor der Unterinstanz, deren Entscheidung in Revision gezogen wird, offensichtlich aber nicht das belangte Verwaltungsgericht selbst zur Partei des verfassungsgerichtlichen Verfahrens macht, und die Behörde zum „Beschwerdegegner“ erklärt.

Dem Verfassungsgerichtshof erscheint es unsachlich, wenn nicht – wie nach alter Rechtslage – jene Behörde bzw jenes Gericht (Art 144 bzw 144a B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung), die bzw das in letzter Instanz entschieden hat, sondern nunmehr die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren belangte Behörde dazu berufen ist, als Beschwerdegegner die beim Verfassungsgerichtshof angefochtene Entscheidung zu verteidigen.

Aus den Bestimmungen des VwGbk-ÜG lässt sich eine grundsätzliche Entscheidung des Gesetzgebers ablesen, die neue Verfassungslage nicht nur auf ab dem 1. 1. 2014 angefallene Beschwerdesachen angewendet wissen zu wollen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des VfGH allgemein davon auszugehen, dass beim Fehlen von Übergangsvorschriften neue Verfahrensvorschriften auch auf Rechtssachen Anwendung finden, die beim Inkrafttreten bereits anhängig sind. Auf nach dem 31. 12. 2013 dem VwGH abgetretenen Beschwerden sind die Vorschriften des B-VG und des VwGG in der neuen Fassung anzuwenden, und zwar auch dann, wenn die Beschwerde noch nach Art 144 B-VG aF eingebracht wurde.

Der EuGH hat klargestellt, dass das in § 10 Abs 2 Z 3 ApG normierte Bedarfsprüfungskriterium der „weiterhin zu versorgenden Personen“ Art 49 AEUV widerspricht. Die konstatierte Unionsrechtswidrigkeit trifft den zentralen Aspekt des in § 10 ApG normierten Bedarfsprüfungsverfahrens, nämlich den Bestandsschutz für bereits bestehende Apotheken; mangels Anhängigkeit eines Gesetzesprüfungsverfahrens gemäß Art 140 B-VG liegt formal keine bloß vorübergehende Unionsrechtswidrigkeit iSd Art 140 Abs 5 und 7 B-VG vor.

Dadurch, dass der EuGH die Unionsrechtswidrigkeit des § 10 Abs 2 Z 3 ApG vorbehaltslos – und damit auch mit unmittelbarer und sofortiger Wirkung – festgestellt hat und eine entsprechende gesetzliche Regelung im österreichischen Recht für diese Fallkonstellationen fehlt, verbleibt im öffentlichen Interesse an einem geordneten Gesundheitswesen daher nur die Möglichkeit, Art 140 B-VG analog als die der Sache nach am ehesten adäquate verfahrensrechtliche Norm heranzuziehen.

Im Sinne einer möglichst effizienten Unionsrechtskonformität und eines möglichst effektiven Grundrechtsschutzes muss auch auf die konträren Interessen der Konzessionswerber ausreichend Bedacht genommen werden, sodass – anders als in den vom VfGH zu führenden Gesetzesprüfungsverfahren – die in Art 140 Abs 5 letzter Satz B-VG mit 18 Monaten tendenziell extensiv festgelegte Frist schon im Hinblick auf eine angemessene Verfahrensdauer iSd Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 EGRC nicht als ein jedenfalls „vorübergehend angemessener Zeitraum“ erscheint; denn im Hinblick auf die für Vollzugsorgane grundsätzlich maßgebliche Entscheidungsfrist von 6 Monaten (vgl zB § 73 AVG; § 34 VwGVG; § 284 BAO) ist kein zwingender Grund ersichtlich, weshalb diese für den Gesetzgeber in Konstellationen wie der vorliegenden wesentlich länger sein sollte.

Vor diesem Hintergrund kommt dem Prinzip der Anlassfallwirkung maßgebliche Bedeutung zu. Lässt man die Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 3 ApG nach der Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit aufgrund des Vorranges des Unionsrechts außer Acht, so ist einerseits zu konstatieren, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen die persönlichen Voraussetzungen des § 3 ApG und die sachliche Voraussetzung des § 10 Abs 1 Z 1 ApG erfüllt sowie die Ausschlussgründe des § 10 Abs 2 Z 1 ApG (und damit auch jene des § 10 Abs 3, Abs 3a u Abs 3b ApG) und des § 10 Abs 2 Z 2 ApG nicht vorliegen. In Summe kommt daher hier die gesetzliche Vermutung des ApG zum Tragen, dass an der Neuerrichtung einer Apotheke prinzipiell ein entsprechender Bedarf besteht (EuGH vom 13. 2. 2014, Rs C-367/12, RN 28 u 36), weshalb die beantragte Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen war.

Aus dem Wortlaut des § 157 Abs 1 Z 2 lit d GewO geht zweifelsfrei hervor, dass lediglich alkoholfreie Getränke und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen verkauft werden dürfen. Diese Beschränkung ist auch nachvollziehbar, wollte der Gesetzgeber doch offenbar verhindern, dass auf Tankstellen (quasi „rund um die Uhr“) alkoholische Getränke jeglicher Art verkauft werden dürfen.

Der Antrag der T GmbH auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zur Insassentelefonie der näher genannten Justizanstalten wurde gemäß § 11 BVergG 2006 zurückgewiesen, weil es sich hierbei um eine prioritäre Dienstleistung handelt und der Dienstleistungserbringer sein Entgelt nicht vom Auftraggeber, sondern von den Insassen der Justizanstalten erhält und das Risiko für die Inanspruchnahme seiner Dienstleistung zur Gänze selbst trägt. Es handelt sich im Beschwerdeverfahren um eine Dienstleistungskonzession. Gemäß § 11 BVergG 2006 ist das BVwG für dieses Rechtsschutzverfahren nicht zuständig.

Der österreichische Gesetzgeber wollte mit der Regelung des § 79 Abs 1 Z 15b AWG offenbar nur den tatsächlichen Verbringer als Notifizierungspflichtigen zur Verantwortung ziehen und nicht denjenigen, der diese Verbringung veranlasst hat, wenngleich dieser auch als Notifizierungspflichtiger nach der Abfallverbringungsverordnung genannt ist.

Auch wenn sich eine Unterscheidung zwischen Verbringung und Veranlassung der Verbringung lediglich aus der die Abfallverbringung regelnden EG-VerbringungsV Nr 1013/2006 ergibt, insbesondere aus der Begriffsbestimmung im Titel I Art 2 Z 15 bezüglich des Notifizierenden, bei dem zwischen der Person, die beabsichtigt, eine Verbringung von Abfällen durchzuführen oder derjenigen, die diese Verbringung durchführen lässt, unterschieden wird, lässt sich eine solche Unterscheidung aus der Strafbestimmung des § 79 Abs 1 Z 15b AWG nicht ableiten. Im vorliegenden Fall kann die in § 79 Abs 1 Z 15b AWG genannte Strafnorm nicht dahingehend ausgeweitet werden, dass auch ein Veranlassen der Verbringung unter Sanktion gestellt wird.

Wesensbestimmend für einen Industrie- bzw Gewerbepark ist, dass ein Errichter/Betreiber die Aufschließungsund Infrastrukturaustattung für mehrere Betriebe vornimmt. Es reicht daher nicht aus, wenn zwar konkrete Infrastruktur geschaffen wird, diese jedoch ausschließlich dem eigenen Betriebszweck dient.

Es kann nur das eingereichte Projekt in seinem Umfang beurteilt werden. Nicht beurteilt werden können ungewisse in der Zukunft liegende mögliche Projekte.

Es besteht kein Grund zur Annahme, dass der für Projekte nach Anh 1 Z 18 lit c UVP-G festgelegte Schwellenwert von 25 ha mit der Verpflichtung aus Art 2 Abs 1 und Art 4 Abs 3 UVP-RL unvereinbar wäre.

Sinn und Zweck der Kumulationsregelung des UVP-G muss sein, dass auch bestehende Vorhaben in die Betrachtung miteinfließen können. Anders könnte das Ziel, eine Umgehung der UVP-Pflicht durch sachwidrige Splittung von Vorhaben zu verhindern, nicht erreicht werden.

Angesichts des gleichen Regelungszwecks (Verhinderung der unzulässigen Stückelung von Vorhaben zwecks Umgehung der UVP-Pflicht) kann eine Analogie zu jener Regelung vorgenommen werden, die der Gesetzgeber für die stufenweise Erweiterung eines Vorhabens (für Änderungsvorhaben) vorgesehen hat: Gemäß der Summationsregel des § 3a Abs 5 UVP-G 2000 sind die Kapazitätsausweitungen, die in den letzten 5 Jahren genehmigt wurden, miteinzurechnen. Auch für die Kumulation sind demnach im Analogieschluss alle Kapazitätsausweitungen, die in den letzten 5 Jahren genehmigt wurden, maßgeblich.

Es liegt nicht im Sinne des Gesetzes, wenn das BVwG erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und beurteilt, sodass es seine umfassende Kontrollbefugnis nicht wahrnehmen kann. Eine ernsthafte Prüfung des Sachverhaltes soll nicht erst beim BVwG beginnen und – bis auf die eingeschränkte Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – zugleich enden.

Eine spezifische Interessenbetroffenheit der Berufsgruppe der Rechtsanwälte – welche eine Anhörungspflicht gemäß § 94f Abs 1 lit b Z 2 StVO begründen würde – liegt durch die betreffende Kurzparkzone nicht vor, sondern ist die Berufsgruppe der Rechtsanwälte ebenso wie alle anderen Verkehrsteilnehmer betroffen.

Durch den Umstand, dass sich in mehr als 300 m Entfernung vom Tatort sowie vom Kanzleisitz des Rechtsmittelwerbers das Bundessozialamt befindet, werden keine „spezifischen Interessen der Berufsgruppe der Rechtsanwälte“ durch die verordnete Kurzparkzone berührt: So herrscht in den Verwaltungsverfahren vor dem Bundessozialamt keine Anwaltspflicht, anders als dies in den meisten am Straflandesgericht Wien bzw vor den im Justizpalast Wien untergebrachten Rechtsmittelgerichten zu verhandelnden Causen der Fall ist. Beim Bundessozialamt handelt es sich im Sinne der Judikatur um kein „zentrales Justiz- und Behördengebäude“, in welchem Rechtsanwälte buchstäblich im Rahmen ihrer Berufserfüllung ständig ein- und ausgehen müssten, sodass durch die in Rede stehende Kurzparkzone die Berufsausübung dieser Berufsgruppe weder erschwert, noch unterbunden wird.

Die generelle Systematik der Schubhaftbeschwerde wurde nach dem Muster des § 82 Abs 1 FPG in der bis 31. 12. 2013 geltenden Fassung zwar auch in die nunmehr geltende Regelung des § 22a BFA-VG übernommen, im Vergleich zur früheren Rechtslage (§ 82 Abs 2 FPG aF) gehören aber keine Bestimmungen mehr dem geltenden Rechtsbestand an, denen zufolge die Schubhaftbeschwerde nicht nur beim UVS, sondern auch bei der bescheiderlassenden oder der die Schubhaft vollziehenden Behörde eingebracht werden kann. Im Gegensatz dazu bestimmt § 22a Abs 1 BFA-VG lediglich, dass der Fremde das Recht hat, das BVwG „anzurufen“, welches im Fall der aufrechten Anhaltung gemäß § 22a Abs 2 BFA-VG binnen einer Woche zu entscheiden hat.

Die Ansicht, dass die Erforderlichkeit, Jägern für Fangschüsse halbautomatische Waffen mittels Waffenpass generell zum Gebrauch freizugeben, derart bedeutsam zu gewichten ist, dass die dem WaffG innewohnende Intention einer maßhaltenden Gewährung von waffenrechtlichen Genehmigungen dadurch überwogen werden könnte, kann nicht vertreten werden.

Aufgrund des Wortlauts wie auch des Telos des § 21 Abs 4 WaffG ist davon auszugehen, dass ein Beschränkungsvermerk, der die Berechtigung bloß auf die Dauer der jeweiligen Tätigkeit beschränkt, zu eng gefasst und nicht zulässig sein würde.

Für die Annahme einer „rechtmäßigen“ touristischen Nutzung iSd § 31 Abs 5 Z 3 Sbg ROG 2009 sind die ordnungsgemäßen Abgabenmeldungen (bzw Abgabenerklärungen) und die Entrichtung der Tourismusabgaben (allgemeine Ortstaxe) nach dem Ortstaxengesetz für den maßgeblichen Zeitraum vor dem Stichtag (1.4. 2009) nachzuweisen.

Die Zulässigkeit der Umsetzung des bei einer Volksbefragung in der Gemeinde zu erkundenden Bürgerwillens (bzw einer der in Betracht kommenden Alternativen) ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Initiativantrag an den Gemeinderat.

Eine Klarstellung bei der Fragestellung anlässlich der Anordnung der Volksbefragung durch den Gemeinderat ist durchaus zulässig, erachtet doch der Verfassungsgerichtshof selbst Abweichungen einer Kundmachung vom Beschluss des Gemeinderates für zulässig, soweit es sich nicht um erhebliche Abweichungen handelt, die nicht vom Willen des Gemeinderates getragen waren.

Bei der Berechnung des Aufwandersatzes nach § 28 Z 2 lit a StSHG werden Zahlungen, die der Dienstgeber der berufstätigen Ersatzpflichtigen in die Pensionskasse leistet, nicht zum Einkommen der Ersatzpflichtigen gerechnet. Diese Zahlungen dienen dazu, dass im Ruhestand eine Leistung aus der Pensionskasse bezogen wird.

Für die Rechtsstellung des Disziplinaranwalts ergibt sich sowohl für das Disziplinarverfahren nach der Dienstordnung 1994 (§ 88 Abs 1 DO 1994) als auch für das ihm nachgelagerte verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren in Bezug auf Disziplinarerkenntnisse der Disziplinarkommission der Stadt Wien (§ 88 Abs 3 DO 1994) seine Parteistellung als Organpartei.

Beim Suspendierungsverfahren handelt es sich um ein rechtlich eigenständiges Verfahren: Suspendierungs- und Disziplinarverfahren liegen unterschiedliche Zielsetzungen und Themen zu Grunde. Der Disziplinaranwalt hat in Verfahren betreffend Suspendierung kein Beschwerderecht nach § 88 Abs 3 DO 1994.