Heft 3, Juli 2021, Band 8

Die Abhaltung von Veranstaltungen wurde in den letzten Monaten wiederholt unterschiedlichen Regelungen unterworfen. Diese Entwicklung wird im Beitrag nachgezeichnet und kommentiert.

Der Beitrag widmet sich der Frage, ob es dem Landesgesetzgeber zusteht, das Landesverwaltungsgericht als Entscheidungsinstanz über innerparlamentarische Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit der Einsetzung eines Untersuchungsausschusses zu berufen. In weiterer Folge wird aufgezeigt, welche Folgeprobleme mit derartigen Entscheidungsbefugnissen eines Landesverwaltungsgerichts verbunden sind bzw wären.

Das Bundesgesetz über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (NAG, BGBl I 100/2005) ist in der verwaltungsgerichtlichen Praxis von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Der nachfolgende Beitrag stellt beachtenswerte, im Jahr 2020 ergangene Judikate des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes zum NAG im Überblick dar.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs stellt der Umstand, dass die Partei die deutsche Sprache überhaupt nicht oder nur mangelhaft beherrscht, grundsätzlich keinen Grund für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dar.

Es ist jedoch anzumerken, dass der Übersetzung entscheidende Bedeutung zukommt, wenn im Gesetz ausdrücklich angeordnet ist, dass Bescheide unter bestimmten Voraussetzungen sowohl in deutscher als auch in einer anderen Sprache auszufertigen sind (vgl etwa § 16 VolksgruppenG) oder den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung in einer der Partei, die der deutschen Sprache nicht mächtig ist, verständlichen Sprache zu enthalten haben.

Eine derartige gesetzliche Anordnung findet sich auch in § 12 Abs 1 BFA-VG wieder. Demnach haben die Entscheidungen ua des BFA den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache oder in einer Sprache zu enthalten, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden. Begründet eine unrichtige Übersetzung das Recht auf Wiedereinsetzung, muss dies auch für die ganz fehlende Übersetzung gelten.

Die begehrte Entscheidung – insbesondere die Rechtsfrage, unter welche Bestimmung der COVID-19-MV, BGBl II Nr 197/2020, die gegenständliche „Kunsthandwerksmesse Handwerkskunst“ einzuordnen wäre und ob es sich dabei um eine Veranstaltung oder Messe gehandelt hätte – beträfe lediglich abstrakt-theoretische Rechtsfragen, denen aber keine praktische Relevanz mehr zukommen kann. Zu einer bloß abstrakten objektiven Rechtskontrolle ist das Verwaltungsgericht aber nicht berufen. Es lag zum Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde kein Rechtsschutzinteresse mehr vor, insbesondere da die für den konkreten Fall relevanten Normen bereits außer Kraft getreten sind, weshalb mangels Legitimation bei Einbringung der Beschwerde diese als unzulässig zurückzuweisen ist.

Gemäß § 32 Abs 2 VStG kommt es für die Gültigkeit der Verfolgungshandlung ausdrücklich nicht darauf an, dass die Amtshandlung ihr Ziel erreicht oder dass der Beschuldigte davon Kenntnis erlangt. Aus diesem Grund führt auch die Pflicht zur Übersetzung von Verfahrensurkunden nach Art 5 Abs 3 des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, BGBl III Nr 65/2005, zu keinem anderen Ergebnis: Es kommt nämlich für die Qualifikation einer behördlichen Handlung als taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs 2 VStG nach der ständigen Judikatur des VwGH nur darauf an, dass der behördliche Wille nach außen tritt, und nicht darauf, dass (auch) eine ordnungsgemäße Zustellung innerhalb der Verjährungsfrist stattfindet.

Im vorliegenden Fall erschöpft sich die „Begründung“ der Einstellung des Ermittlungsverfahrens der StA in dem Beisatz, dass hinsichtlich des Verdachts nach § 181b StGB durch den Bf keine (ausreichenden) Anhaltspunkte für die tatbestandserfüllenden Gefährdungslagen vorlägen; die Einstellungsentscheidung beruht damit auf einer oberflächlichen Prüfung des Sachverhalts und lässt nicht auf ein längeres bzw intensiveres vorangegangenes Ermittlungsverfahren schließen; als (einzig) geprüftes Faktum wird das mangelnde Vorliegen von Gefährdungslagen genannt, das in den Tatbildern der ggst vorgeworfenen „Ungehorsamsdelikten“, die eben keinen „Erfolg“ – sondern bloß die Begehung – voraussetzen, ohnehin nicht gefordert wird; im Hinblick auf die oberflächliche, auf einen nicht tatbestandserheblichen Sachverhaltsteil beschränkte Prüfung der Faktenlage entfaltet die Einstellung der StA Wels daher keine Sperrwirkung iSd Art 4 7. ZPEMRK für das ggst Verwaltungsstrafverfahren.

Im Rahmen der Ausübung der Versammlungsfreiheit können grundsätzlich auch Verwaltungsübertretungen von der Rechtsordnung erlaubt sein, sofern diese unbedingt notwendig sind, um die Versammlung in der beabsichtigten Weise durchzuführen. Da jedoch die gegenständliche Zusammenkunft, wie das Beweisverfahren ergeben hat, für den bestraften Radfahrer tatsächlich (nur) eine „Fahrradrundfahrt zur Zerstreuung vom Alltag“ darstellte, kann der Radfahrer den genannten Versammlungszweck zumindest für sich subjektiv nicht geltend machen.

Beschlüsse nach § 38a Abs 1 VwGG sind – mangels einer ausdrücklichen Bezeichnung des Publikationsorgans – ortsüblich kundzumachen, also in einer solchen Art, dass alle Adressaten von diesem Akt Kenntnis erhalten können. Eine Verlautbarung im BGBl oder in einem bestimmten Teil des BGBl ist nicht erforderlich. Zur Kundmachung eines solchen Beschlusses ist der für die Angelegenheiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständige Bundesminister berufen.

Die vom Personalsenat eines Gerichtes beschlossene Geschäftsverteilung ist als gemäß Art 87 Abs 2 B-VG zu qualifizierender Akt der Gerichtsbarkeit der Überprüfung durch den VwGH entzogen. Auch der VfGH geht davon aus, dass es sich bei der von einem Personalsenat eines Gerichtes als Kollegialorgan erlassenen Geschäftsverteilung iSd Art 87 Abs 2 B-VG nicht um eine Verordnung, sondern um einen Akt der (ordentlichen) Gerichtsbarkeit handelt. Demnach erachtet sich auch der VfGH zur Überprüfung dieser Akte der Gerichtsbarkeit für nicht zuständig. Das gilt vor dem Hintergrund des Art 134 Abs 7 B-VG, der unter anderem die sinngemäße Anwendung des Art 87 Abs 2 B-VG für die Mitglieder der VwG normiert, auch für die vom Geschäftsverteilungsausschuss des BVwG gemäß § 15 Abs 1 BVwGG jeweils für das nächste Jahr zu beschließende Geschäftsverteilung und für deren Änderungen während des laufenden Jahres nach § 15 Abs 4 BVwGG sowie für Verfügungen des Geschäftsverteilungsausschusses nach § 17 Abs 3 BVwGG.

Die Revisionsfrist ist als Frist für einen „verfahrenseinleitenden“ Antrag iSd § 2 Abs 1 Z 1 iVm § 6 Abs 2 COVID-19-VwBG anzusehen und wurde nach dieser Bestimmung daher für die dort genannte Dauer nur gehemmt („nicht eingerechnet“).

Eine Zusammenkunft mehrerer Personen mit dem Ziel des gemeinsamen Wirkens ist eine Versammlung; dies gilt auch dann, wenn mit der Zusammenkunft eine Blockadewirkung unter Ausnutzung räumlicher Gegebenheiten verbunden ist. Gerade die Weigerung, einen bestimmten Ort freiwillig zu verlassen, kann Ausdruck eines dem Versammlungsbegriff innewohnenden gemeinsamen Wirkens sein.

Ein Verstoß gegen das Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz liegt nicht vor, wenn die Verhüllung oder Verbergung der Gesichtszüge durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Diese Ausnahme ist auch dann anwendbar, wenn die Gesichtszüge aus dem Grund verhüllt oder verborgen werden, um das Recht auf freie Meinungsäußerung auszuüben. In Ausübung dieses Grundrechts muss nämlich auch das Einsetzen von Stilmitteln (hier: das Tragen einer Tiermaske) erlaubt sein.

Es mag zwar ex ante zutreffen, dass die verfahrensgegenständliche Plantage nicht als „CBD-Hanf“ gekennzeichnet war; das berechtigte die Behörde oder deren BeamtInnen aber nicht, von vornherein von einer illegalen THC-Pflanzung auszugehen und mehr als ein paar Pflanzen als Probe zur Bestimmung des THC-Gehalts abzuschneiden, und diese dadurch wirtschaftlich vernichten zu lassen. Jeder Beamtin und jedem Beamten ist heute die Information zugänglich, dass es sich bei der „Cannabispflanze“ um die alte, vielseitig verwendbare Kulturpflanze Hanf handelt, und dass die Berauschung nur eine ihrer zahlreichen Verwendungsmöglichkeiten darstellt.

Durch die Maßnahme des Abschneidens sämtlicher Hanfpflanzen wurde die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Eigentum an den wirtschaftlich verwertbaren CBD-Hanfpflanzen verletzt. Die belangte Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, sich vor der Zerstörung der Pflanzen über die (fälschlich angenommene) Illegalität des Anbaus zu vergewissern und sich zunächst auf eine Probenziehung zu beschränken. Bis zum Vorliegen eines validen Ergebnisses hätte es genügt, die Lagerhalle zu versiegeln und zu bewachen.

Der in § 12 Abs 7 GlBG angesprochene Ersatz des Vermögensschadens (materieller Schadenersatz) ist gegenständlich (auch) als Kündigungsentschädigung iSd § 16 Abs 1 lit k AlVG (bzw zum Teil als Urlaubsersatzleistung iSd § 16 Abs 1 lit l AlVG) anzusehen, zumal sich dies konkret aus der Klage der Beschwerdeführerin ergibt. So führte die Beschwerdeführerin in ihrer Mahnklage aus, dass das Dienstverhältnis im Hinblick auf den Geburtstermin und die einschlägigen Behaltefristen frühestens zum 31.07.2018 ohne Diskriminierung aufgelöst hätte werden können und daraus ein materieller Schadenersatz resultiere.

Die Beschwerdeführerin machte dadurch einen Schadenersatz in der Art einer Kündigungsentschädigung geltend, nämlich jenen Vermögenswert, der ihr zugestanden wäre, wenn sie rechtskonform unter Einhaltung der Kündigungsfrist und unter Einhaltung mutterschutzrechtlicher Bestimmungen samt den normierten Behaltefristen gekündigt worden wäre.

Der gesetzlichen Ausgestaltung zufolge ist für den Vergütungsanspruch nach § 32 Abs 3 iVm Abs 1 Z 1 EpiG zum einen erforderlich, dass ein regelmäßiges Entgelt iSd § 3 Abs 2 EFZG vorliegt, und zum anderen, dass dieses Entgelt vom Arbeitgeber tatsächlich ausbezahlt wurde.

Sonderzahlungen fallen – sofern dem Dienstnehmer auf Grund von Kollektivvertrag, Arbeitsvertrag oder Gesetz ein Anspruch darauf eingeräumt ist und sie dem Dienstnehmer tatsächlich geleistet wurden – unter den Begriff des regelmäßigen Entgelts iSd § 3 Abs 2 EFZG iVm § 32 Abs 3 EpiG.

Angesichts der Unbeschränktheit der Beweismittel war dem Grunde nach auch eine Erklärung des Beschwerdeführers gegenüber den einschreitenden Organ vor Ort über die Umstände, warum ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes zugemutet werden könne, geeignet, die Ausnahme vom Verbotsbereich, folglich, dass das Nichtanlegen/Nichttragen des Mund-Nasen-Schutzes nicht das objektive Tatbild des § 3 Abs 3 in Verbindung mit § 2 Z 1 COVID-19-MG und § 1 Abs 3 aufgrund von § 11 Abs 3 COVID-19-LV verwirklicht, nachzuweisen.

Seitens der einschreitenden Organe konnte folglich nach der von der Rechtsprechung ausgebildeten ex ante Betrachtung in vertretbarer Weise nicht davon ausgegangen werden, dass für den Nachweis einer Ausnahme vom Verwaltungsstraftatbestand die Vorlage eines ärztlichen Attests gewissermaßen zwingend erforderlich sei und Darlegungsversuche des Beschwerdeführers zur Glaubhaftmachung der Unzumutbarkeit des Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes a priori als nicht ausreichend zu erachten. Damit konnten die einschreitenden Organe auch nicht in vertretbarer Weise vom Vorliegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 3 Abs 3 iVm § 2 Z 1 COVID-19-MG und § 1 Abs 3 COVID-19-LV ausgehen und den darauf gesetzten Befehlsakt (samt geforderter Ausweisleistung) respektive insbesondere die Verzögerung bei der Ausweisrückerstattung stützen.

Die Beschwerdeführerin kann als juristische Person aufgrund des § 32 Abs 1 Z 7 EpiG gar nicht anspruchsberechtigt sein. Diese Bestimmung stellt darauf ab, dass die bzw der Anspruchsberechtigte in einer Ortschaft wohnt oder berufstätig ist; diese Formulierung zielt allein auf natürliche Personen ab.

Im Falle von Massenbeförderungsmitteln und „Fahrgemeinschaften“ hat der Verordnungsgeber in § 4 der Verordnung gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-MG, BGBl II Nr 98/2020 idF BGBl II Nr 148/2020, (COVID-19-Maßnahmenverordnung-98) auf das Aussprechen von Betretungsverboten ausdrücklich verzichtet und stattdessen Verhaltensnormen gesetzt, welche jedoch nicht unter die Strafbestimmung des § 3 Abs 3 COVID-19-MG subsumierbar sind.

Eine Vergütung des durch die Betretungsverbote bzw -beschränkungen nach den „COVID-19-Verordnungen“ entstandenen Verdienstentgangs nach § 32 EpiG kommt nicht in Betracht.

Tatort einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 12 Abs 1 Z 4 und § 13c Abs 2 Z 1 TNRSG ist der betreffende Gastronomiebetrieb (nicht der Unternehmenssitz).

Der Bekanntgabe einer personenbezogenen Information dahin, ob die Beschlussfassung der Oö LReg über den der Kundmachung LGBl 31/2020 zur Änderung der Oö. ArtenschutzV zu Grunde liegende Antrag einstimmig oder mehrstimmig – und diesfalls unter Zustimmung welcher Mitglieder der Landesregierung – erfolgte, steht die Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit entgegen.