Für einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist lediglich maßgeblich, dass einem Gesellschafter etwas zufließt, das einem außenstehenden Dritten in dieser Form, ohne gegen den Sorgfaltsmaßstab der Geschäftsführer zu verstoßen, nie gewährt worden wäre. Auf einen kongruenten Schaden der Gesellschaft hingegen ist nicht abzustellen.
Bei einem Gesellschafterwechsel darf die finanzielle Last der Abschichtung der Altgesellschafter nicht durch die Gesellschaft selbst getragen werden. Dies kann sich auch aus der wirtschaftlichen Betrachtung der gewählten Gesamtkonstruktion ergeben.
Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist auch auf ehemalige Gesellschafter anzuwenden, sofern die Leistung im Hinblick auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung erbracht wird.
Das Verbot, (Alt-)Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln abzufinden, kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein zukünftiger Gesellschafter dazwischengeschalten wird, dem die Gesellschaft die notwendigen Mittel unter Verstoß gegen in § 82 GmbHG zur Verfügung stellt.
Hat die Gesellschaft von einem Dritten ein Darlehen – oder hier: eine stille Beteiligung – zur Abfindung von Altgesellschaftern erhalten, muss sie das Darlehen angesichts dessen Nichtigkeit nur (aber immerhin) in jenem Maß zurückerstatten, in welchem der Gesellschaft aus der Zuzählung dieses Betrag kein Schaden erwachsen ist.
Die Gesellschaft muss jedoch den ihr zustehenden Ersatzanspruch betreiben und hat auf Rückgabe zu bestehen.
Leistungen an Dritte sind mit einem Gesellschafter zuzurechnen, wenn
sie zugleich eine Leistung an den Gesellschafter darstellen oder
der Dritte eine Stellung einnimmt, die jener eines Gesellschafters gleichkommt oder
die Leistung vom wirtschaftlichen Ergebnis dem Gesellschafter zukommt oder
bei Kollusion bzw grober Fahrlässigkeit des Dritten.
