Gemäß gefestigter OGH-Rechtsprechung ist das Verbot der Einlagenrückgewähr auch auf die GmbH (oder AG) & Co KG, der keine natürliche Person als Vollhafter angehört, anwendbar. In 6 Ob 207/20i hatte der OGH erstmals zu beurteilen, wie sich Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr bei einer AG & Co KG auf die Haftung des Abschlussprüfers auswirken können. In seiner Entscheidung streift der 6. Senat zahlreiche brandaktuelle Fragen der Kapitalerhaltung und vertritt zu vielen Fragen eine äußerst strenge Linie.
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Inhalt der Ausgabe
S. 159 - 173, Aufsatz
Foglar-Deinhardstein, Heinrich
Schwere Kost – Neues zur verbotenen Einlagenrückgewähr bei der verdeckten Kapitalgesellschaft und zur Abschlussprüferhaftung
Zur Finanzierung eines Projekts dient nicht selten eine GmbH & Co KG, deren primäre Aufgabe darin besteht, Kapital in Gestalt weiterer Kommanditbeteiligungen zu beschaffen. Sofern Anlageinteressenten getäuscht oder nicht zureichend aufgeklärt werden, stellt sich die Frage, wer dafür in Anspruch genommen werden kann. Die folgenden Zeilen sollen aus privatrechtlicher Sicht dazu beitragen, die Frage zu lösen.
S. 181 - 184, Aufsatz
Lobnik, Lukas
Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats bei fehlenden Betragsgrenzen
Das Geschäftsführungs- und Vertretungsmonopol des Vorstands wird in der Aktiengesellschaft nur in wenigen Fällen durchbrochen. Insbesondere bei den in § 95 Abs 5 AktG genannten Geschäften ist der Vorstand an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden. Die Z 1, 2, 4–6 dieser Bestimmung normieren Betragsgrenzen, die von der Satzung oder vom Aufsichtsrat festgelegt werden können bzw festzulegen sind. Nach hA führt ein Fehlen dieser Betragsgrenzen dazu, dass der Vorstand bei jedem tatbestandsmäßigen Geschäft die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen hat. Jüngst wurde diese Ansicht jedoch hinterfragt. In diesem Beitrag wird die Grundlage der hA untersucht und Alternativlösungen auf ihre Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Regelung des § 95 Abs 5 AktG überprüft.
Ein Gesellschafterbeschluss, mit dem gezielt ein gesetzlich verfolgter Minderheitenschutz unterlaufen werden soll, ist anfechtbar.
S. 186 - 186, Judikatur
Verletzung eines gesellschaftsvertraglichen Sonderrechts durch Gesellschafterbeschluss
Ein Beschluss, mit dem ein Gesellschafter in einem gesellschaftsvertraglichen Sonderrecht verletzt wird, ist nicht unwirksam, sondern muss vom betroffenen Gesellschafter angefochten werden.
Ein allfälliger Anspruch eines Gesellschafters direkt gegen einen Geschäftsführer auf Auskunft scheitert jedenfalls dann, wenn der Gesellschafter die Auskunft ohnehin bereits von der Gesellschaft erhalten hat.
Ob die Beeinträchtigung von Mitgliedschaftsrechten eines Geschäftsführers den Geschäftsführer gegenüber dem Gesellschafter deliktisch haftbar macht, bleibt offen.
Die Liquidatoren haben auf den Tag der Auflösung binnen 5 Monaten eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Dabei sind Zerschlagungswerte anzusetzen.
Auf den Tag vor der Auflösung ist zusätzlich ein Jahresabschluss aufzustellen.
Die Eröffnungsbilanz ist wie ein Jahresabschluss im Firmenbuch offenzulegen.
Die nicht rechtzeitige Aufstellung und Zustellung der Eröffnungsbilanz an die Gesellschafter kann einen wichtigen Grund zur Abberufung der Liquidatoren bilden.
S. 190 - 190, Judikatur
GmbH-Geschäftsanteil: Eingeschriebener Brief für Aufgriffserklärung nicht ausreichend
Die (typische) gesellschaftsvertragliche Aufgriffsregelung, wonach der Geschäftsanteil eines kündigenden Gesellschafters binnen eines Monats (nach dem Aufgriffsfall) durch eingeschriebenen Brief aufgegriffen werden kann, ist so zu verstehen: Der Aufgriffsberechtigte hat sein Aufgriffsrecht innerhalb der Einmonatsfrist in Form eines Notariatsaktes auszuüben.
Durch eine erst nach Fristablauf erfolgte Errichtung eines Notariatsaktes tritt keine rückwirkende Heilung der ursprünglich bloß schriftlichen und damit unwirksamen Aufgriffserklärung ein.
Bei der Anmeldung eines Gesellschafterwechsels zum Firmenbuch muss der Abtretungsvertrag nur bei Bedenken des Firmenbuchgerichtes vorgelegt werden.
Der Geschäftsführer hat die formelle und materielle Richtigkeit der Abtretung zu prüfen und haftet für die Richtigkeit der Angaben in seiner Firmenbuchanmeldung.
Wenn die Geschäftsanteile der Gesellschaft nicht vinkuliert sind, ist das Entsendungsrecht eines Gesellschafters in den Aufsichtsrat höchstpersönlich.
Ein solches höchstpersönliches Entsendungsrecht erlischt mit Übertragung des Geschäftsanteils.
Durch langjährige Übung kann der Vertrauenstatbestand geschaffen werden, wonach ein (tatsächlich nicht bestehendes) Entsendungsrecht anerkannt wird. Dann ist ein Gesellschafterbeschluss, mit dem das vermeintliche entsandte Aufsichtsratsmitglied gegen den Willen des „entsendungsberechtigten“ Gesellschafters abberufen wird, treuwidrig.
Für Zweigniederlassungen inländischer Rechtsträger gibt es seit dem FBG unternehmensrechtlich nur mehr einen Eintragungstatbestand (§ 3 Abs 1 Z 6 FBG) und eine Zuständigkeitsvorschrift (§ 120 Abs 2 JN). In der Praxis werden in Einzelfällen noch gesonderte Namenszeichnungserklärungen für die Zweigniederlassung vorgelegt, welche aber seit der Aufhebung des § 13 Abs 2 HGB nicht mit erforderlich sind.
S. 198 - 203, Angrenzendes Steuerrecht
Blum, Daniel/Pinetz, Erik
KESt-Entlastung bei ausländischen Investmentfonds
Im Erkenntnis vom 12. September 2018, Ra 2017/13/0027, hat der VwGH zu § 188 InvFG 2011 in der bis 2013 geltenden Fassung (und zur inhaltlich gleichartigen Bestimmung des § 42 InvFG 1993) ausgesprochen, dass diese Regelung im Konflikt mit der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit steht, soweit eine inländische Körperschaft gegenüber einer gleichartigen ausländischen Einrichtung bevorzugt wird, weil sie ein Körperschaftsteuersubjekt ist, während die gleichartige ausländische Einrichtung als steuerlich transparent behandelt wird (vgl auch VwGH 11.9.2020, Ra 2020/13/0006). Dies bedeutet: Wenn einer österreichischen Körperschaft Kapitalerträge zuzurechnen sind, bei einem (gegebenenfalls) mit der Körperschaft vergleichbaren Trust hingegen die Zurechnung an ihn im Ergebnis durch § 188 InvFG 2011 untersagt und die Transparenz dieses Gebildes angeordnet wird, so beschränkt diese Schlechterstellung des ausländischen Gebildes die Kapitalverkehrsfreiheit. Wenn kein Rechtfertigungsgrund für diese Beschränkung vorliegt, ist die Bestimmung des § 188 InvFG 2011 als verdrängt anzusehen. Anderes gilt für das Jahr 2014, zumal mit dem AIFMG, das für Geschäftsjahre von Kapitalanlagefonds gilt, die nach dem 21. Juli 2013 beginnen, die Besteuerung ausländischer Investmentfonds den Vorgaben des Unionsrechts entsprechend neu geregelt worden ist. § 186 Abs 1 InvFG 2011 wurde dahingehend geändert, dass die investmentfondsspezifische transparente Besteuerungssystematik bei inländischen Kapitalanlagefonds – das sind OGAW und AIF – unabhängig von deren Rechtsform zur Anwendung kommt. Auch die Besteuerung ausländischer Kapitalanlagefonds wurde angepasst, indem in § 188 Abs 1 InvFG 2011 bei der Definition des ausländischen Kapitalanlagefonds nunmehr OGAW und AIF unabhängig von der Rechtsform als ausländische Kapitalanlagefonds eingestuft werden. Österreichische Körperschaften, die materiellrechtlich ein OGAW oder AIF sind, werden demnach seit 2014 gleich behandelt wie ausländische OGAW oder AIF und die in § 188 Abs 1 Z 3 InvFG 2011 näher definierten ausländischen Strukturen, die keine OGAW und AIF sind.
S. 204 - 206, Angrenzendes Steuerrecht
Hatzenbichler, Max/Schaffer, Erich
Wahlmöglichkeit zur Behandlung einer verdeckten Ausschüttung als Einlagenrückzahlung bis zum Ende des Kalenderjahres
Das Gesetz sieht keine Möglichkeit vor, eine Ausschüttung nach dem Entstehen der Steuerschuld als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren. Um nicht zu unsachlichen Differenzierungen zu gelangen, ist daher der in § 4 Abs 2 lit a Z 2 BAO normierte Zeitpunkt als Endzeitpunkt zu werten, bis zu welchem eine Kapitalgesellschaft dem Finanzamt gegenüber die Wahl treffen kann, eine Vermögenszuwendung an Gesellschafter statt als (verdeckte) Ausschüttung als Einlagenrückgewähr zu werten. Gegenständlich ist bis zum Ablauf des Kalenderjahres gegenüber dem Finanzamt keine solche Erklärung erfolgt, die Vorteilszuwendung war daher als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren und der KESt zu unterwerfen.
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