Der Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung löst unter bestimmten Voraussetzungen die Pflicht zur Abgabe eines übernahmerechtlichen Pflichtangebots aus. Diese häufig als Creeping-in bezeichnete Regelung wirft trotz oder gerade wegen ihrer Kürze zahlreiche Fragen auf. Einigen von diesen – der Behandlung von gruppeninternen Transaktionen und der Saldierung von Erwerben und Veräußerungen – ist der nachfolgende Beitrag gewidmet.
- ISSN Online: 2309-7450
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Inhalt der Ausgabe
S. 279 - 286, Aufsatz
Johannes Zollner
Creeping-in und Angebotspflicht – Zweifelsfragen zu Saldierung und gruppeninternen Transaktionen
Die faktische Geschäftsführung ist ein genuin gesellschaftsrechtliches Konstrukt, das die österreichische Rechtsprechung aber vor allem im insolvenzrechtlichen Kontext beschäftigt. So soll der faktische Geschäftsführer auch im Zusammenhang mit einer Insolvenzverschleppung haftbar gemacht werden können. Die maßgeblichen Kriterien und insbesondere deren Gewichtung sind jedoch nach wie vor unklar. Auch in der jüngsten Entscheidung 17 Ob 5/21s war der OGH nicht veranlasst, abschließend zur faktischen Geschäftsführung Stellung zu nehmen. Im vorliegenden Beitrag wird versucht, der Figur des faktischen Geschäftsführers Konturen zu verleihen.
S. 294 - 298, Judikatur
Einlagenrückgewährverbot: Sittenwidrige Mitwirkung Dritter – Anwendbarkeit bei GmbH & Co KG
Das Verbot der Einlagenrückgewähr ist bei der GmbH & Co KG, bei der keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist, analog anzuwenden (Bestätigung der Rspr).
Eine dritte Person (hier eine Geschäftsführerin einer dritten GmbH) handelt sittenwidrig, wenn sie eine gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßende Zahlung einer anderen Gesellschaft entgegennimmt und dabei zumindest billigend in Kauf nimmt, dass dadurch dieser Gesellschaft ein endgültiger Vermögensschaden entsteht und sie damit maßgeblich zum Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr beiträgt.
Ein „faktischer Geschäftsführer“ hat auf den formellen Geschäftsführer aktiv einzuwirken, damit dieser seiner Pflicht zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens nachkommt.
Für den Fall der Konkursverschleppungshaftung ist aus der Teleologie des § 69 Abs 3 IO eine Orientierung an der formellen Organfunktion zu fordern und daher zu verlangen, dass es sich beim „faktischen Geschäftsführer“ um eine Person handelt, die dauerhaft und ausgeprägt den Platz eines zum Insolvenzantrag legitimierten Organs einnimmt.
S. 301 - 302, Judikatur
Lukas Fantur
OLG München zu Brexit: Britische Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland verlieren Rechtsfähigkeit – Gesellschafter haften persönlich
Seit dem Vollzug des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union gemäß Art. 50 EUV durch Ablauf der Übergangsfrist am 31.12.2020 ist eine britische Limited, die ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland hat, nach der sogenannten milden Form der Sitztheorie je nach tatsächlicher Ausgestaltung als GbR, OHG oder – bei nur einer Gesellschafterin – als einzelkaufmännisches Unternehmen zu behandeln – mit der Konsequenz der vollen persönlichen Haftung.
Bei größeren Gesellschaften ist es Aufgabe der Geschäftsführer, sachgerechte Grundsätze der Geschäftspolitik und die Organisation des Unternehmens so zu entwickeln, dass
die Realisierung des Gesellschaftszwecks optimal gefördert wird;
der Informationsfluss im Unternehmen so gestaltet wird, dass sich die Geschäftsleitung stets über betriebswirtschaftlich relevante Daten Gewissheit verschaffen kann und nicht riskiert, über Fehlentwicklungen erheblichen Ausmaßes nicht unterrichtet zu werden.
Dabei schulden Geschäftsführer aber keinen bestimmten Erfolg, sondern nur eine branchen-, größen- und situationsadäquate Bemühung. Eine Orientierung an der Business Judgement Rule ist angebracht.
Ein internes Kontrollsystem basiert regelmäßig auf
Überwachungsmaßnahmen organisatorischer und EDV-technischer Art wie Unterschriftenregelungen und EDV-Zugriffsbeschränkungen
Arbeitsanweisungen
Kontrollmaßnahmen
Richtlinien und Regelwerken zur Definition von Standardprozessen sowie deren Dokumentation
einer internen Revision mit der Aufgabe, bei wiederkehrenden Prüfungen die Effizienz des IKS zu prüfen.
Es liegt jedoch auf der Hand, dass ein Fake President Fraud, der auf Methoden des „social engineering“ beruht und die angesprochenen Mitarbeiter gerade zur Umgehung der Kontrolleinrichtungen verleiten will, damit allein nicht verhindert werden kann.
Aus der Aufnahme oder Nichtaufnahme einer Forderung in den Jahresabschluss allein kann ein Anerkenntnis oder Verzicht gegenüber einem Dritten nicht abgeleitet werden.
Zur Ermittlung des Abfindungsanspruches des ausgeschiedenen Gesellschafters ist eine Gesamtabrechnung vorzunehmen. Die zugrunde liegenden Einzelansprüche werden zu unselbständigen Abrechnungsposten und können nicht mehr selbständig geltend gemacht werden.
Sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist, bedarf die Feststellung des Jahresabschlusses der Zustimmung aller Gesellschafter.
S. 310 - 312, Firmenbuch-Praxis
Wilhelm Birnbauer
Antrag auf Löschung eines zurückgetretenen Vorstandsmitgliedes einer Privatstiftung
Ist der letzte mögliche Adressat der Rücktrittserklärung eines Vorstandsmitgliedes einer Privatstiftung unbekannten Aufenthaltes, ist die Unauffindbarkeit des Adressaten zeitnah zu bescheinigen, um die Rücktrittserklärung gegenüber dem Firmenbuchgericht abgeben zu können (vgl OGH 23.06.2021, 6 Ob 58/d).
Die Steuerpraktiken global tätiger Unternehmen im Allgemeinen und die Probleme im Zusammenhang mit einer angemessenen Besteuerung der digitalen Wirtschaft im Speziellen beschäftigen die internationale Staatengemeinschaft bereits seit mehreren Jahren. Nach jahrelangen Vorarbeiten und monatelangen Verhandlungen konnten dem OECD/G20 „Inclusive Framework on BEPS“ Mitte des Jahres die Eckpunkte einer globalen Steuerreform vorgelegt und sodann im Oktober finalisiert werden. Die ante portas stehende globale Steuerreform stellt einen Meilenstein in der internationalen Steuerpolitik dar.
S. 318 - 320, Angrenzendes Steuerrecht
Denise Schmaranzer / Lukas Birklbauer
Schadenersatzzahlung des Arbeitnehmers steuerlich absetzbar
Eine Schadenersatzzahlung, die ein Dienstnehmer an seine Dienstgeberin als Entschädigung für eine über diese verhängte Kartellstrafe leistet, ist grds als Werbungskosten abzugsfähig, sofern ein erwerbsbezogener Veranlassungszusammenhang gegeben ist. Ein solcher liegt vor, wenn das Verhalten, das zur Schadenersatzzahlung geführt hat, aus beruflichen Gründen gesetzt wurde. Ein Kausalzusammenhang zwischen der gem § 20 Abs 1 Z 5 lit b EStG bzw § 12 Abs 1 Z 4 lit b KStG nichtabzugsfähigen Kartellstrafe und der Schadenersatzzahlung ist für die Beurteilung der Abzugsfähigkeit der Schadenersatzzahlung auf Ebene des Schadenersatzleistenden nach dem vorliegenden Erkenntnis jedenfalls insofern nicht maßgeblich, als die Schadenersatzzahlung bei der Empfängerin steuerpflichtig ist.
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