Heft 9, September 2018, Band 31

In der E 5 Ob 74/17v hat der OGH festgestellt, dass die Überdurchschnittlichkeit einer Lage nicht aus dem im Vergleich zur mietrechtlichen Normwohnung höheren Grundkostenanteil, sondern durch andere nach der Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens die Qualität der Lage bestimmende Faktoren definiert wird. Der folgende Beitrag hat keine Gesamtdarstellung des Themas „Lagezuschlag“ zum Ziel, sondern konzentriert sich auf die Behandlung einiger Zweifelsfragen, die durch die E aufgeworfen wurden.

§ 21 MRG stellt einen Katalog der auf die Gesamtliegenschaft bezogenen Aufwendungen des Vermieters dar, die als Betriebskosten in der in § 21 Abs 3 bis 5 MRG geregelten Weise auf die Mieter eines Hauses überwälzt werden dürfen. Diese Aufzählung gilt als taxativ; eine zu Lasten der Mieter gehende extensive Gesetzesauslegung ist ausgeschlossen. Im Katalog des § 21 Abs 1 MRG sind die Kosten für eine Dichtheitsprüfung von Gasleitungen nicht enthalten. § 21 Abs 1 Z 1 erster Satz MRG bezieht sich ausdrücklich nur auf die Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser und die Kosten für die nach den Lieferbedingungen gebotene Überprüfung der Wasserleitungen.

Die Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit (aus bestimmten Gründen) steht einem von vornherein bestimmten Endtermin nicht entgegen. Die in einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen schriftlichen Mietvertrag vereinbarte Kündigungsmöglichkeit vor Ablauf der vereinbarten Bestandzeit ändert nichts daran, dass der Vertrag ohne Kündigung durch Ablauf der vereinbarten Vertragszeit endet.

Das Mietverhältnis der Vertragsparteien erlischt ohne weiteres Zutun zum Endtermin, wenn ein datumsmäßig bestimmter unbedingter Endtermin vereinbart ist, den Parteien eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit eingeräumt wurde, dem Mieter durch den vereinbarten Endtermin deutlich gemacht worden ist, dass er sich auf einen Zeitmietvertrag eingelassen hat und es sich trotz der im schriftlichen Mietvertrag eingeräumten vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit zu jedem Monatsletzten unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist um einen Vertrag auf bestimmte Zeit gehandelt hat.

Wird das Bestandobjekt nur teilweise untervermietet, ist für die Beurteilung, ob eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung iSd § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG vorliegt, der auf die untervermieteten Objekte entfallende Teil des Hauptmietzinses zu ermitteln. Dieser ist entsprechend der unterschiedlichen Beschaffenheit der Teilflächen zu gewichten. Wenn der Vermieter die Betriebskosten gem § 21 Abs 4 MRG vorschreibt, ist für den Monat der Zustellung der Aufkündigung ein Zwölftel der in den letzten zwölf Monaten vor der Aufkündigung insgesamt vorgeschriebenen Betriebskosten anzusetzen. Neben den anteiligen Betriebskosten sind dem Hauptmietzins auch jene Beträge hinzuzurechnen, die sich aus der Ermittlung des Gebrauchswerts der dem Untermieter zugutekommenden Investitionen des Hauptmieters sowie aus dem Zeitraum ergeben, auf den dieser Gebrauchswert aufzuteilen ist.

Der Gesamtleistung des Hauptmieters sind die von ihm erzielten Erlöse für die teilweise Untervermietung gegenüberzustellen. Dies betrifft nur die von ihm lukrierten Untermietzinse, nicht aber auch die Entgelte aus der Zurverfügungstellung von Firmendomizilen ohne räumliche Unterbringung, weil es sich dabei schon begrifflich um keine „Überlassung des Mietgegenstands“ iSd § 30 Abs 2 Z 4 MRG handelt.

Bei einer Überschreitung des Hauptmietzinses durch den Untermietzins um 100 % oder mehr ist der Kündigungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 Fall 2 MRG jedenfalls erfüllt; darunter wird regelmäßig keine Übermäßigkeit angenommen. Die Frage, ob ein iSd § 26 MRG überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, ist aber von jener zu trennen, ob ein Kündigungsgrund wegen „unverhältnismäßig hoher Gegenleistung“ verwirklicht wurde, zumal diesen Vorschriften unterschiedliche Regelungszwecke zugrunde liegen.

Eine Mietzinsanhebung nach § 46 Abs 2 MRG setzt einen Eintritt nach § 14 Abs 2 MRG voraus. Erhält daher jemand seine Rechtsstellung als Mieter als Erbe durch Universalsukzession (§ 1116a ABGB), ist eine Anhebung des Hauptmietzinses unzulässig.

Die Beurteilung, dass einem – typischerweise als Nebenraum und Zubehörobjekt zu wertenden – Lagerraum von nur 8,74 m² nach der Verkehrsauffassung nach seiner Art und Größe keine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt, auch wenn der Antragsteller bereit war, dafür wegen seiner höchstpersönlichen Interessen 9.000 € zu bezahlen, ist nicht korrekturbedürftig.

Nach § 13 Abs 3 WEG 2002 kann der nicht verpflichtete Partner mit Klage gem § 37 EO das Unterbleiben der Aufhebung der Gemeinschaft und damit der Zwangsversteigerung durchsetzen, wenn ihm das WE-Objekt zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. Der widersprechende Partner darf über keine andere, in rechtlicher und faktischer Hinsicht gleichwertige Wohnmöglichkeit verfügen.

Ein Verstoß gegen die Grundsätze der Ermittlung der Jahresmietwerte nach dem WEG 1948 dahingehend, dass eine Gartenfläche als Gegenstand des Zubehör-WE im Zuge der Ermittlung des Jahresmietwertes für das Hauptobjekt entgegen § 2 WEG 1948 nicht durch einen Zuschlag Berücksichtigung findet, sondern ein eigener Jahresmietwert festgesetzt und dem des Hauptobjekts hinzu gezählt wird, rechtfertigt allenfalls die Neufestsetzung der Jahresmietwerte, bewirkt aber nicht die Nichtigkeit der WE-Begründung als solche.

Gemäß § 5 Abs 3 WEG 2002 ist für die sachenrechtlich wirksame Begründung und Existenz von Zubehör-WE eine eigene Eintragung der Zubehörobjekte in das Grundbuch nicht erforderlich, diese Erstreckungsregelung umfasst sowohl die erstmalige Begründung als auch den derivativen Erwerb von WE als auch den Vorgang, mit dem ein Zubehörobjekt von einem WE-Objekt an ein anderes übertragen wird, somit bedarf weder die Begründung von Zubehör-WE noch dessen Übertragung einer gesonderten Eintragung. Dies gilt auch für Eintragungen, die vor Inkrafttreten des § 5 Abs 3 WEG 2002 am 1.1.2015 vorgenommen wurden (§ 58c Abs 1 WEG 2002).

Im Fall eines gesetzlichen Schriftformgebots ist eine ergänzende Auslegung von Urkunden durch den Formzweck beschränkt. Der WE-Vertrag, Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft und Vereinbarungen nach § 32 Abs 2 WEG 2002 sind nur nach dem einer objektiven Auslegung zugänglichen Wortlaut auszulegen, während die Feststellung des Willens der Parteien unmaßgeblich ist. Fehlt eine besondere Regelung im WE-Vertrag, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung infolge des Schriftlichkeitsgebots nicht in Betracht, wenn sie nicht eindeutig aus anderen Vertragsbestimmungen abgeleitet werden kann.

Entscheidend für die Widmung eines WE-Zubehörobjekts ist die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer, die idR im WE-Vertrag erfolgt. Die Beschreibung des Objekts oder die Bezeichnung der betreffenden Räume und der daraus resultierende Verwendungszweck in einem Nutzwertgutachten ist zu berücksichtigen, wenn diese Umstände in die Widmungsvereinbarung eingeflossen sind.

Beschlüsse oder Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung sind ganz allgemein auflösend bedingt, sodass sie bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Aufhebung schwebend wirksam und daher zeitlich eingeschränkt vollziehbar sind. Das gilt auch für einen Beschluss über die (Wieder-)Bestellung des bisherigen Verwalters. Ist die Anfechtung letztlich erfolgreich, so beseitigt sie den Beschluss auf Wiederbestellung zwar mit ex tunc Wirkung, ändert aber nichts daran, dass er bis dahin vollziehbar ist. Die Tätigkeit erfolgte in einem solchen Fall daher aufgrund eines (schwebend) wirksamen Beschlusses der Eigentümergemeinschaft und eines darauf basierenden (hier: verlängerten) Bevollmächtigungsvertrags, der als Dauerschuldverhältnis konzipiert ist. Bei dieser Sachlage kann nicht zweifelhaft sein, dass dem Verwalter für seine Leistungen ein Entgelt zusteht.

Eine Pflicht des abberufenen Verwalters, seine Tätigkeit nach § 1025 ABGB fortzusetzen, besteht nur bis zur Bestellung eines neuen Verwalters, weswegen dem abberufenen Verwalter bei endgültiger „Bestandskraft“ des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft für diese Zeit kein Honorar zusteht.

Das Verfahren hinsichtlich der Bewilligung einer Streitanmerkung ist ein Grundbuchsverfahren. Das gilt auch für die im § 27 Abs 2 WEG 2002 vorgesehene Klagsanmerkung.

Die Rechte des Nebenintervenienten als (nachrangiger) Pfandgläubiger werden durch die Anmerkung einer Klage nach § 27 WEG 2002 weder belastet, abgetreten, beschränkt noch aufgehoben. Der Klagsanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG 2002 kommt überhaupt nur Warnfunktion zu. Inwieweit das damit aktualisierte Vorzugspfandrecht realisiert, also für die eingeklagte Forderung ausgenützt werden kann, entscheidet sich letztlich erst im Exekutionsverfahren. Es wird auch nur die Klage, nicht aber die eingeklagte Forderung angemerkt, auf die sich das Vorzugspfandrecht bezieht.

Im Außerstreitverfahren ist die Nebenintervention nicht zulässig. Das gilt auch für das Grundbuchsverfahren. In dem als Grundbuchsverfahren zu führenden Zwischenverfahren über die (Löschung) der Klagsanmerkung kann der Nebenintervenient daher keine Verfahrenshandlungen zugunsten der Hauptpartei vornehmen.

Nur der schriftlich zur Kenntnis gebrachte Text eines Beschlusses kann für die Beurteilung, was Gegenstand des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft und der Anfechtung durch die Wohnungseigentümer ist, maßgeblich sein. Ein vom Wortlaut nicht gedeckter oder sogar davon abweichender subjektiver Parteiwille der an der Beschlussfassung beteiligten Wohnungseigentümer ist irrelevant. Enthält der Text des Beschlusses der Eigentümergemeinschaft nicht nur die Sanierung der tatsächlich baufälligen Kellermauer, sondern auch der Kellerstiege und wurde den Abstimmungsunterlagen das Anbot der Baufirma zugrunde gelegt, so ist die Auslegung, dass die in diesem Anbot konkret enthaltenen Arbeiten genehmigt wurden, vertretbar.

Dem Umfang von Sanierungsarbeiten sind im Bereich des WEG Grenzen durch die wirtschaftliche Zumutbarkeit gezogen; ein echter Verbesserungsaufwand kann nicht der Miteigentümergemeinschaft aufgebürdet werden, wenngleich „Erhaltung“ iSd § 3 Abs 1 MRG und § 28 Abs 1 Z 1 WEG auch zu einer „Verbesserung“ führen kann, ohne dass dadurch eine Maßnahme außerordentlicher Verwaltung anzunehmen ist, setzt dies doch in der Regel eine Einschränkung der Funktionsfähigkeit, Brauchbarkeit, einen bestehenden Mangel oder doch zumindest eine Schadensgeneigtheit voraus.

Festgestellte Baumängel, die einen ernsten Schaden des Hauses darstellen, bedürfen zwar Erhaltungsarbeiten, jedoch stellt eine gänzliche Erneuerung eine außerordentliche Verwaltungsmaßnahme dar, da diese nicht bloß der Erhaltung der baufällig gewordenen Teile des Hauses dient.

Im Grundbuchsverfahren ist im Regelfall derjenige zum Rekurs legitimiert, der geltend machen kann, durch die bekämpfte Entscheidung in seinen bücherlichen Rechten verletzt worden zu sein; sei es, dass diese Rechte belastet, abgetreten, beschränkt oder aufgehoben werden. Die Anmerkung der Zusage der Einräumung des WE nach § 40 Abs 2 WEG 2002 verschafft jedoch nicht das Recht selbst, sondern nur die Anwartschaft auf einen bestimmten Rang des späteren Bucheintrags. Daher sind die gem § 40 Abs 2 WEG 2002 angemerkten WE-Bewerber noch nicht Buchberechtigte und können durch Eintragungen, die die zu ihren Gunsten erfolgte Anmerkung gem § 40 Abs 2 WEG 2002 unberührt lassen, auch nicht in einem bücherlichen Recht beeinträchtigt sein. Die nach § 104 Abs 3 GBG angeordnete Behebung eines Vollzugsfehlers durch Eintragung der Anmerkung der Zusage der Einräumung von WE gem § 40 Abs 2 WEG 2002 auch ob weiterer Anteile der Liegenschaft führt weder dazu, dass die zu ihren Gunsten erfolgte Anmerkung gem § 40 Abs 2 WEG 2002 belastet, abgetreten, beschränkt oder aufgehoben werden würde. Folglich fehlt die Rechtsmittellegitimation.

Die im Grundbuchsverfahren erforderliche materielle Beschwer ergibt sich daraus, dass der Rechtsmittelwerber durch den angefochtenen Beschluss in seinen bücherlichen Rechten beeinträchtigt worden sein könnte. Ein Eingriff in die Rechtssphäre der Einschreiter dann zu verneinen, wenn die primär rangwahrende Wirkung der Anmerkung nach § 40 Abs 2 WEG 2002 durch die zu beurteilende Bewilligung nicht beeinträchtigt werden kann. Wurde die zum Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuchs erster Instanz ob den nunmehr veräußerten WE-Objekten angemerkte Zusage anlässlich der Einverleibung des neuen Mit- und Wohnungseigentümers mitübertragen, ist ein Rechtsschutzdefizit der Einschreiter aufgrund der Bewilligung nicht zu erkennen.

Die Sonderstellung des WE beruht auf der Einheit von dinglichem Nutzungsrecht an einem WE-fähigen Objekt mit dem im Mindestanteil ausgedrückten ideellen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft. Durch den Mindestanteil wird daher – wie auch im schlichten Miteigentum – ebenfalls der Miteigentumsanteil im Verhältnis zum Ganzen ausgedrückt, sodass auch im WE die Konstruktion über das ideelle Miteigentum im Vordergrund steht. Damit kommt der Grundsatz der Unteilbarkeit von Grunddienstbarkeiten hier insoweit zum Tragen, als auch ein Mindestanteil, mit dem WE verbunden ist, im Verhältnis zu einer fremden Liegenschaft nicht herrschendes Gut sein kann.

§ 19 GBG spricht von der Einverleibung oder Vormerkung von Bestandrechten, die gem § 9 GBG Gegenstand von bücherlichen Eintragungen sein können. Allerdings wird das Bestandrecht durch „Einverleibung“ nicht zum dinglichen Recht. Die Wirkung der „Eintragung“ des Bestandrechts (§ 1095 ABGB) beschränkt sich im Wesentlichen auf die in §§ 1120 f ABGB vorgesehenen Rechtswirkungen, beseitigt also insbesondere das Kündigungsrecht des Erwerbers der Liegenschaft nach § 1120 ABGB, sodass ein neuer Eigentümer (oder der Eigentümer nach Wegfall des Fruchtgenussrechts) das Bestandrecht auf die Dauer des Bestandverhältnisses gegen sich gelten lassen muss, ohne dass ihm ein besonderes Kündigungsrecht zukäme. In Bezug auf die Rechtswirkung ähnle die Eintragung eher einer Anmerkung als einer Einverleibung. Es besteht aber kein Grund, als Voraussetzung für die Verbücherung eines Bestandrechts zwingend eine Identität zwischen Bestandgeber und Liegenschaftseigentümer zu fordern. Die Rechtswirkungen des vom Fruchtnießer berechtigt abgeschlossenen Bestandvertrags gehen jedenfalls über die Dauer des Fruchtgenussrechts hinaus und dem Liegenschaftseigentümer stünden nach Erlöschen des Fruchtgenussrechts die besonderen Kündigungsrechte nach §§ 1120 f ABGB zu. Somit ist nicht zu verlangen, dass im Fall eines Fruchtgenussrechts (auch) der Liegenschaftseigentümer den Bestandvertrag schließt, zumal dieses Recht allein dem Fruchtnießer zusteht.

Davon zu unterscheiden ist die Frage, welche Zustimmungserfordernisse bestehen. Im Fall eines vom Fruchtnießer der Liegenschaft abgeschlossenen Bestandvertrags erfordert § 32 Abs 1 lit b GBG für die Einverleibung des Bestandrechts die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht beschränkt, belastet, aufgehoben oder auf eine andere Person übertragen werden soll, dass er in die Einverleibung einwillige. Das Recht des Eigentümers wird in diesem Fall belastet, weil er durch die Einverleibung des Bestandrechts in seinen Kündigungsrechten nach §§ 1120 f ABGB nach Erlöschen des Fruchtgenussrechts beschränkt und an die Dauer des Bestandrechts laut Bestandvertrag gebunden wird. Eine notariell beglaubigte Aufsandungserklärung des Liegenschaftseigentümers ist daher als Voraussetzung für die Einverleibung des Bestandrechts jedenfalls zu verlangen.

Eine Mietzinsminderung ist zulässig, wenn der Storm mehrmals unangekündigt ausfällt, wodurch Computer abstürzen und Daten verloren gehen, weil sie nicht mehr gesichert werden können, und der Mieter wegen mehrtägiger Unterbrechung der Wasserversorgung gezwungen ist, Wasser aus dem im Erdgeschoss gelegenen Café in seine Wohnung zu tragen.

Beim Ausfall eines Lifts, für den ein Kostenanteil im Mietvertrag vereinbart ist, ist eine Mietzinsminderung von 20 % nicht zu beanstanden, zumal sich das Bestandobjekt, das nicht nur als Wohnung, sondern auch als Architektenbüro genutzt wird, im 5. Stock befindet.

Der Rückforderungsanspruch gem § 14 Abs 1 BTVG richtet sich, schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, ausschließlich gegen den Bauträger. Die erhöhten Zinsen sind Teil dieses besonderen Rückforderungsanspruchs. Der Erwerber kann sie vom Bauträger nur für Leistungen fordern, die er aufgrund von gegen das BTVG verstoßenden Vereinbarungen erbracht hat, nicht aber, wenn der Erwerber Rückforderungsansprüche aus anderen Rechtsgründen geltend macht.

Auch ein auf Verletzung eines Schutzgesetzes gestützter Schadenersatzanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Schädiger den Schaden verursacht hat. Es bedarf lediglich keines strikten Nachweises des Kausalzusammenhangs durch den Geschädigten, weil die Kausalität der in der Missachtung der Norm liegenden Pflichtwidrigkeit für die Schadensfolgen, deren Eintritt das Schutzgesetz gerade zu verhindern bestimmt ist, vermutet wird.

Allenfalls rechtspolitisch beachtlich mag es sein, im Anwendungsbereich des BTVG eine Haftung des Treuhänders für die Strafzinsen dem Bauträger gegenüber zu bejahen, gegenüber dem Erwerber aber im Fall der Insolvenz des Bauträgers zu verneinen.

Die E OGH 3 Ob 234/17h, die Anstoß für den folgenden Beitrag war, beschäftigt sich inhaltlich mit den Bestimmungen der §§ 13 Abs 3 WEG 2002 sowie 37 EO. Nach § 13 Abs 3 WEG 2002 kann der nicht verpflichtete Partner im Exekutionsverfahren mittels Exszindierungsklage gem § 37 EO das Unterbleiben der Aufhebung der Gemeinschaft und damit der Zwangsversteigerung durchsetzen, wenn ihm das Wohnungseigentumsobjekt zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. In diesem Zusammenhang stellen sich einige Fragen, deren Lösung dieser Beitrag gewidmet ist. Zunächst stellt sich einmal die grundlegende Frage, was – im Rahmen der Exekution in das Wohnungseigentum – überhaupt Exekutionsobjekt ist, wenn sich der Exekutionstitel – so wie in casu – nur gegen einen Eigentümerpartner richtet. Neben der Beantwortung dieser Frage, werden weitere damit in Zusammenhang stehende Probleme näher erläutert, insb wird auch auf die Frage eingegangen, ob die Bestimmung des § 13 Abs 3 WEG 2002 mit den allgemeinen exekutionsrechtlichen Grundsätzen vereinbar ist.