Heft 7-8, August 2020, Band 33

Zu 5 Ob 37/19f wurde vom für das WE-Recht zuständigen Fachsenat eine grundlegende E gefällt, die sich mit der Frage beschäftigt, ob zwischen einem Wohnungseigentümer und seiner Eigentümergemeinschaft bezüglich der ordnungsgemäßen Führung der Liegenschaftsverwaltung eine Sonderrechtsbeziehung besteht, die im Fall einer mit einer mangelhaften Verwaltungsmaßnahme verbundenen Schädigung des Wohnungseigentümers diesem ermöglicht, nach den für das Bestehen einer Sonderrechtsbeziehung charakteristischen Haftungsgrundsätzen gegen die Eigentümergemeinschaft vorzugehen. Im folgenden Beitrag wird die vom Fachsenat dazu vertretene Rechtsansicht einer umfassenden dogmatischen Würdigung unterzogen.

Eine aktuelle E des OGH behandelt neben der Parteistellung und konkreten Rechtsmittelbefugnis des Verwalters in einem Beschlussanfechtungsverfahren nach WEG 2002 die Frage, ob es zulässig ist, einen Beschluss mit unbestimmtem Adressatenkreis zu fällen, wobei einzelnen noch nicht näher individualisierten bzw individualisierbaren Miteigentümer eine pauschale Abfindung von Aufwendungen für Fenster und Türen gewährt wird, die an sich in die Erhaltungspflicht der Eigentümergemeinschaft fallen.

Die Anmietung eines Geschäftslokals zum Zweck der (erstmaligen) Aufnahme des Betriebs einer Bar als Gründungsgeschäft zu werten, hält sich im Rahmen der Rsp und bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. Bei einem Mietvertragsabschluss, der Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers ist, ist eine Mietzinsüberprüfung auch ohne unverzügliche Rüge des (künftigen) Unternehmers erlaubt.

Für die Genehmigung eines Antrags auf Ersetzung der Zustimmung zu einer wesentlichen Veränderung gem § 9 MRG ist es notwendig, dass die vom Mieter geplante wesentliche Veränderung der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse dient. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen, oder eine Steigerung des Wohnwerts reichen für die Annahme eines wichtigen Interesses nicht aus. Analog zur Rsp des OGH zur wohnungseigentumsrechtlichen Parallelbestimmung des § 16 Abs 2 WEG ist der Begriff des „wichtigen Interesses“ vielmehr besonders unter dem Gesichtspunkt zu beurteilen, ob die Änderung dazu dient, überhaupt erst eine dem heute üblichen Standard entsprechende Nutzung des Objekts zu ermöglichen.

Der Begriff „Angemessenheit“ in § 37 Abs 1 Z 8 MRG ist als Zulässigkeit des vereinbarten Hauptmietzinses zu verstehen. Es besteht dabei die Möglichkeit, die Feststellung der zulässigen Höhe des Hauptmietzinses pro futuro oder aber zu bestimmten Zinsterminen zu begehren. Man kann aber auch die bloße Feststellung begehren, dass der Hauptmietzins nach § 16 Abs 1 MRG (Angemessenheit) oder nach § 16 Abs 2 MRG (Kategorie) zu bilden ist. Jedenfalls muss die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung geltend gemacht werden, um die Hemmungswirkung des § 27 Abs 3 MRG zu erreichen. Die Folge der in Rechtskraft erwachsenen Feststellung der Teilunwirksamkeit einer Mietzinsvereinbarung ist (auch) die Bindungswirkung für künftige Mietzinsüberprüfungsverfahren.

Vor Inkrafttreten des WEG 2002 konnten Benützungsvereinbarungen aller Wohnungseigentümer sowohl mündlich, als auch konkludent durch jahrelange Beibehaltung einer bestimmten Nutzungsart geschlossen werden. Nunmehr sieht § 17 Abs 1 WEG 2002 für die Benützungsvereinbarung über verfügbare allgemeine Teile der Liegenschaft die Schriftlichkeit als Formvoraussetzung vor. Das bedeutet aber nicht, dass vor dem 1.7.2002 zulässigerweise mündlich oder konkludent abgeschlossene Benützungsvereinbarungen ihre Wirksamkeit verloren hätten. Auch die Übergangsregelung des § 56 Abs 3 WEG 2002 hat nach alter Rechtslage wirksam zustande gekommene Benützungsvereinbarungen nicht beseitigt. Ob eine vor dem 1.7.2002 zulässigerweise mündlich abgeschlossene Benützungsvereinbarung zwischen den Wohnungseigentümern vorliegt, hängt regelmäßig von den konkreten Umständen des zu beurteilenden Einzelfalls ab.

Die Eigentümergemeinschaft ist zuständig für die Behebung eines ernsten Schadens am Haus oder an einem WE-Objekt iSd § 28 Abs 1 Z 1 WEG 2002 und somit auch allein zahlungspflichtig. In diesem Bereich kommt der Eigentümergemeinschaft zwingend eigene Rechtspersönlichkeit zu, weshalb es ihre alleinige Sache ist, von den einzelnen Wohnungseigentümern die anteilig zu tragenden Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage einzufordern. Dieser Anspruch der Eigentümergemeinschaft gegenüber den Wohnungseigentümern ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Klage und Exekutionsführung vor Geltendmachung der Ausfallshaftung iSd § 18 Abs 4 WEG 2002 zu berücksichtigen.

Ein Verwaltervertrag kann wegen grober Vernachlässigung der Verwalterpflichten vom Gericht aufgelöst werden. Die Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten des Verwalters als grobe Vernachlässigung seiner Pflicht zu werten ist, eröffnet einen gewissen Beurteilungsspielraum. Verletzung der Informationspflichten hinsichtlich ungerechtfertigter Abzüge des Vorverwalters von der Rücklage stellen eine grobe Pflichtverletzung dar.

Da sich die (eingeschränkte) Amtswegigkeit im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nur auf den geltend gemachten Beschlussanfechtungsgrund erstreckt, hat sich das Gericht auf diesen zu beschränken. Ein konkretes Vorbringen, aus welchen Gründen die Beschlussfassung formell mangelhaft sein soll, ist gem § 24 Abs 6 WEG 2002 innerhalb eines Monats zu erstatten. Ein späteres Vorbringen, der Beschluss sei auch oder aus anderen formellen Gründen mangelhaft, ist verfristet und unbeachtlich.

Im Vorbringen, dass mangels Reaktion des Initiators der Beschlussfassung nicht beurteilen werden kann, ob die Willensbildung und Beschlussfassung den Anforderungen des § 24 WEG 2002 genüge und bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen werden müsse, dass nicht allen Wohnungseigentümern Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei, kein ausreichend konkretes Vorbringen zu einem bestimmten formellen Beschlussanfechtungsgrund zu sehen, stellt keine Fehlbeurteilung dar.

Gem § 24 Abs 3 WEG 2002 steht den Wohnungseigentümern kein Stimmrecht zu, wenn Gegenstand der beabsichtigten Beschlussfassung ein Rechtsgeschäft mit diesem Wohnungseigentümer ist. Der Umstand allein, dass die von der Abstimmung betroffenen Mit- und Wohnungseigentümer im Beschluss nicht namentlich genannt werden, führt jedenfalls dann nicht zum Entfall des Stimmrechtsausschlusses, wenn die von diesem Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältnis mit den einzelnen Mit- und Wohnungseigentümern Betroffenen eindeutig bestimmbar sind.

Mehrere einzelne Pflichtverletzungen des Verwalters, die für sich allein betrachtet noch keine grobe Vernachlässigung der Verwalterpflichten sind, können bei einer Gesamtschau seine Abberufung rechtfertigen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass für die sofortige Abberufung des Verwalters einer WE-Anlage auf Antrag (nur) eines Miteigentümers gravierende, die Vertrauensbasis zerstörende Pflichtverletzungen zu fordern sind.

Wird die dispositive Verpflichtung des Verwalters, eine Eigentümerversammlung alle zwei Jahre einzuberufen, von den Wohnungseigentümern abbedungen, ist diese Vereinbarung für den Verwalter grundsätzlich bindend.

Im Zweifel sind Verzichtserklärungen restriktiv auszulegen. Somit erstreckt sich ein vertraglicher Gewährleistungsverzicht nicht auf arglistig verschwiegene Mängel und auch nicht auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften. Dies gilt auch bei schlüssiger Zusage. Aus einer Erklärung im Kaufvertrag, dass hinsichtlich der Baulichkeiten rechtskräftige Bau- und Benützungsbewilligungsbescheide und keine unerfüllten baubehördlichen Aufträge vorliegen, kann eine ausdrückliche Zusicherung einer richtigen und baurechtskonformen Ausführung der Gewerke nicht abgeleitet werden.

Der Bestandnehmer, der dem Bestandgeber obliegende Instandhaltungsarbeiten vornimmt, hat gem § 1097 ABGB einen Anspruch auf Ersatz seiner – ex ante betrachtet – notwendigen und zweckmäßigen Aufwendungen, auch wenn sie ohne sein Verschulden fehlschlagen. Nicht ersatzfähig sind hingegen Aufwendungen für eine bloß oberflächliche Instandhaltung ohne anhaltenden Effekt (hier vermehrtes, beinahe tägliches Putzen als auch Ausmalen der Wohnung zur Beseitigung der wiederkehrenden Schwarzstaubbildung). Wird bloß eine oberflächliche, den Schaden nicht wirklich behebende Maßnahme gesetzt, so ist diese unnütz und daher nicht ersatzfähig. Dem Bestandnehmer steht für die von ihm selbst verrichteten Arbeiten nur dann eine Entlohnung für Mühewaltung zu, wenn diese von ihm berufsmäßig oder gewerbsmäßig ausgeführt wurden.

Die Verkehrssicherungspflicht (hier Winterdienst) ist nicht Ausdruck einer spezifischen WE-rechtlichen Sonderbeziehung, sondern der allgemeinen Anordnung, grundsätzlich jedermann vor Gefahren auf einem Weg zu sichern, den man eröffnet. Die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Streuung der – auch für Besucher oder fremde Personen benutzbaren – Fläche besteht nicht nur gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern, sondern gegenüber jedermann. Eine unterschiedliche Ausgestaltung der Streupflicht gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern einerseits und Hausfremden andererseits ist aus dem Gesetz nicht begründbar. Die Eigentümergemeinschaft haftet ihren Mitgliedern gegenüber deshalb grundsätzlich nur deliktisch. Eine spezielle Verpflichtung zur Durchführung von Verkehrssicherungspflichten aus einer gesetzlichen Sonderverbindung mit den einzelnen Wohnungseigentümern besteht nicht. Damit scheidet die Zurechnung des Gehilfenverhaltens nach § 1313a ABGB aus.

Einer Repräsentantenhaftung steht ein Anstellungsverhältnis des Hausbesorgers für die Eigentümergemeinschaft nicht zwingend entgegen, wenn er in Ansehung des Winterdienstes mit eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnis ausgestattet war. Aus dem Umstand allein, dass die Eigentümergemeinschaft von ihrem Weisungs- und Kontrollrecht tatsächlich nicht Gebrauch macht, ist noch nicht auf eine Repräsentantenstellung zu schließen.

Die Behebung eines ernsten Schadens des Hauses oder eines WE-Objekts ist stets ordentliche Verwaltung und fällt damit in die Zuständigkeit der dafür zahlungspflichtigen Eigentümergemeinschaft. Diese Eigentümergemeinschaft haftet in Angelegenheiten der Verwaltung mangels eines vertraglichen Verhältnisses zum einzelnen Wohnungseigentümer für schädigende Handlungen oder Unterlassungen des Hausverwalters nur deliktisch, dies ohne Einschränkung durch § 1315 ABGB. Diese deliktische Schadenersatzhaftung setzt ein Verschulden des Verwalters, dessen Verhalten der Eigentümergemeinschaft zugerechnet wird, voraus.

Grundsätzlich kann nur der unmittelbar Geschädigte Ersatz verlangen, nicht ein bloß mittelbar geschädigter Dritter. Dies gilt jedoch nicht, wenn beim unmittelbar Geschädigten kein Vermögensnachteil eintritt, weil ein Dritter aufgrund besonderer Rechtsbeziehung zum Geschädigten das wirtschaftliche Risiko zu tragen hat. In solchen Fällen ist ein Anspruch des Dritten begründet, weil wegen der bloßen Schadensverlagerung keine Ausuferung der Ersatzpflicht droht. Die Drittschadensliquidation erfasst nur jenen Schaden, der typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintritt, im besonderen Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt wird.

Der Schaden, der durch die Beschädigung einer vermieteten Sache entsteht, tritt grundsätzlich im Vermögen des Eigentümers der Sache ein. Hat aber aufgrund einer zwischen dem Eigentümer einer Sache und dem Nutzungsberechtigten getroffenen Vereinbarung der Nutzungsberechtigte allfällige Reparaturkosten zu tragen, kann er diesen Schaden im Wege der Drittschadensliquidation vom Schädiger verlangen, wenn er die Reparaturkosten bezahlt oder dem unmittelbar Geschädigten den Schaden tatsächlich ersetzt. Die vertragliche Regelung, dass ein Bestandnehmer zur Behebung aller Schäden gegenüber dem Bestandgeber verpflichtet ist, genügt für die Schadensverlagerung nicht. Die Zahlung an den Bestandnehmer stellt nicht sicher, dass sie zur Behebung des Schadens der Eigentümerin verwendet wird.

Die Löschung der Zwischeneintragungen setzt voraus, dass die Einverleibung der Veräußerung der Liegenschaft in der angemerkten Rangordnung bewilligt wurde. Es sind nur jene Zwischeneintragungen zu löschen, die eine Beeinträchtigung der dinglichen Rechte des Erwerbers bedeuten würden, nicht aber solche, die sich auf ein Recht beziehen, das der Anmerkung im Rang vorausgeht oder die keine neue Belastung der dinglichen Rechte des bisher Berechtigten enthalten. Der Erwerber muss sich auch jene Zwischeneintragungen gefallen lassen, die ohne seine Zustimmung hätten erwirkt werden können, wenn er schon im Zeitpunkt der Anmerkung einverleibt gewesen wäre.

Da die Ersichtlichmachung einer Benützungsregelung im Grundbuch nur deklarativ wirkt und jeder Einzelrechtsnachfolger an die bestehende Benützungsregelung gebunden ist, kann diese nicht als Zwischeneintragung gelöscht werden.

Der Makler hat die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Die Beiden sind verpflichtet, sich einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Gem § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Der Immobilienmakler ist Sachverständiger iSd § 1299 ABGB. Er verletzt seine Pflichten bereits dann, wenn seine Angaben nicht richtig oder missverständlich sind. Der Makler hat seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen. Eine Haftung für Fehlinformationen des Maklers ist nur zu bejahen, wenn ihn ein Verschulden trifft. Für die Richtigkeit einer bloß weitergegebenen Information eines Dritten haftet er daher grundsätzlich nicht. Solange für den Makler keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet. Er darf aber nicht den Eindruck erwecken, dass er den Wahrheitsgehalt überprüft hat. Außerdem ist dem Immobilienmakler verwehrt, Informationen zu erteilen und Zusagen zu tätigen, die seinen Kenntnisstand übersteigen. Eine ausdrückliche Zusicherung, die sich als falsch herausstellt, begründet damit eine Pflichtverletzung. Durch einen Verstoß des Immobilienmaklers gegen wesentliche vertragliche Pflichten kann man eine Provisionsmäßigung verlangen.

Um den Informationspflichten des Unternehmers vollständig zu entsprechen und auf diese Weise eine Verlängerung der Widerrufsfrist zu verhindern, muss der Unternehmer dem Verbraucher zusätzlich zu der entsprechenden schriftlichen Belehrung auch das Muster-Widerrufsformular auf Papier (oder einem anderen dauerhaften Datenträger) zur Verfügung stellen. Stellt der Unternehmer dem Verbraucher das Muster-Widerrufsformular nicht zur Verfügung, verlängert sich die Rücktrittsfrist um 12 Monate.

Bei einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher kann der Verbraucher binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen zurücktreten. Der Rücktritt löst nur dann Leistungspflichten des Verbrauchers aus, wenn dieser ein Verlangen gem § 10 FAGG erklärt und der Unternehmer hierauf mit der Vertragserfüllung beginnt. Somit kann man auch von einem im Fernabsatz abgeschlossenen Maklervertrag ohne Angabe von Gründen innerhalb der Frist zurücktreten und löst dabei keine Leistungspflicht für erbrachte Dienstleistungen aus.

Die Anwendbarkeit des HeizKG setzt neben dem Vorhandensein einer zentralen Wärmeversorgungsanlage, durch die mindestens vier Nutzungsobjekte in einem Gebäude versorgt werden, voraus, dass entweder bereits Vorrichtungen zur Ermittlung der Verbrauchsanteile bestehen oder den Wärmeabgeber eine Verpflichtung zur Ausstattung mit solchen Vorrichtungen trifft.

§ 5 Abs 2 HeizKG normiert eine Ausnahme vom Gebot, die Energiekosten überwiegend nach den Verbrauchsanteilen aufzuteilen und ermöglicht im Fall der technischen Untauglichkeit des Gebäudes, der Wärmeversorgungsanlage oder der Heizkörper auch im Anwendungsbereich des HeizKG die Aufteilung nach beheizbarer Nutzfläche.

Nach der Rsp des VwGH ist eine Tätigkeit, die selbständig, nachhaltig, mit Gewinnabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unternommen wird, gewerblich, wenn sie den Rahmen der Vermögensverwaltung überschreitet. Das ist dann der Fall, wenn das Tätigwerden des Steuerpflichtigen nach Art und Umfang deutlich jenes Ausmaß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist. Die Veräußerung von Grundstücken wird dann zum sog gewerblichen Grundstückshandel, wenn die Veräußerungen auf planmäßige Art und Weise erfolgen