OEBA

Heft 6, Juni 2022, Band 70

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Inhalt der Ausgabe

S. 395 - 411, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 412 - 413, Neues in Kürze

Damm, Dominik

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 414 - 414, Börseblick

Simbürger, Horst

Unsicherheit prolongiert

S. 415 - 430, Abhandlung

Salcher, Helene

Auslagerungen im Bankenwesen

Dieser Artikel gewährt einen Überblick über die wesentlichen Anforderungen an Outsourcing in der Bankenpraxis, welche in § 25 BWG sowie den EBA-Leitlinien zu Auslagerungen verankert sind. Für die adressierten Institute stellen diese einen weitreichenden Umsetzungsaufwand dar. Darüber hinaus wird ein Prüfungsschema hinsichtlich des Vorliegens einer Auslagerung sowie die Beurteilung ihrer Wesentlichkeit bzw Kritikalität dargelegt und mittels Praxisbeispielen näher beschrieben. Abschließend werden die Anforderungen an Auslagerungsvereinbarungen anhand von Checklisten erläutert und dienen somit einer übersichtlichen Darstellung der erforderlichen Vertragsbestandteile.

S. 431 - 440, Abhandlung

Majcen, Rolf

Kreditfonds EU-Legislativvorschlag soll effizienten Binnenmarkt für kreditgebende Fonds schaffen

Kreditfonds haben in den letzten Jahren sowohl als Finanzierungsals auch als Anlageform an Bedeutung gewonnen. Mit dem EU-Kommissionsvorschlag vom 25.11.2021 soll diese Assetklasse auf EU-Ebene reguliert werden und ein effizienter Binnenmarkt für Kreditfonds geschaffen werden. Dieser Beitrag befasst sich mit dem bestehenden EU-Rechtsrahmen für Kreditfonds und dessen aktueller regulatorischer Weiterentwicklung.

Zudem wird anhand von drei länderspezifischen Beispielen aufgezeigt, mit welchen Rechtskonstruktionen der Konflikt zwischen der Kreditvergabe durch Kreditfonds und dem Kreditgeschäft, einem konzessionspflichtigen Bankgeschäft, auf nationaler Ebene gelöst wurde.

S. 441 - 444, Berichte und Analysen

Riesenfelder, Susanne/​Romstorfer, Bernhard

Integrierte Aufsicht der FMA erfüllt ex ante die Anforderungen der neuen EBA Leitlinien im Bereich der Zusammenarbeit bei der Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung

Zu den ab 1.6.2022 geltenden EBA-Leitlinien im Bereich der Zusammenarbeit bei der Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gab die FMA eine Compliance-Erklärung ab. Die vorliegenden Leitlinien beschreiben die Form der Zusammenarbeit und des Informationsaustauschs national wie auch in Bezug auf grenzüberschreitende Tätigkeit und im Kontext schwerwiegender Verletzungen der Vorschriften zur Bekämpfung der Geldwäsche. Die für die prudenzielle Aufsicht zuständigen Behörden und GW-/TF-Aufsichtsbehörden sollen demnach die Informationen, die sie bei der Ausübung ihrer Aufgaben gesammelt bzw erstellt haben und die für die Ausübung der Aufgaben der anderen Behörde relevant sind, untereinander sowie mit den zentralen Meldestellen (FIU) austauschen. AML/CFT- und prudenzielle Aufsicht sind in Rahmen der integrierten Aufsicht der FMA eng miteinander verzahnt. Der bestehende Rechtsrahmen ermöglicht die Fortführung der Verwaltungspraxis im Sinne der vorliegenden Leitlinien, daher besteht kein gesonderter Implementierungsbedarf. In Gesamtbetrachtung des internationalen Level Playing Fields und des in anderen EU-MS verbesserten Informationsaustausches ist mit einer wesentlichen Verbesserung im Bereich AML/CFT zu rechnen und die dargestellten EBA-Leitlinien sind ein zusätzlicher Baustein hinsichtlich einer derzeit aktiv betriebenen Stärkung des europäischen AML/CFT-Systems.

S. 445 - 446, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … BlackRock?

S. 447 - 452, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian/​Auer, M.

Zum Auskunftsrecht des Pflegschaftsgerichts nach § 38 Abs 2 Z 4 BWG.

§ 133 AußStrG; § 38 BWG; § 5 FM-GwG; §§ 9, 10, 13 KEG. Die Auskunftspflicht der Bank gegenüber dem Pflegschaftsgericht (§ 133 Abs 4 AußStrG) nach § 38 Abs 2 Z 4 BWG leitet sich nicht vom Auskunftsrecht der betroffenen Person ab, sondern beruht auf einem eigenen Recht des Gerichts. Das Auskunftsrecht geht daher über diese gegenüber dem Betroffenen als Kunden bzw dem Erwachsenenvertreter, der als gesetzlicher Vertreter in die Rechtsposition des Kunden eintritt, bestehende Auskunftspflicht hinaus.

S. 452 - 455, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Klauselentscheidung zu Bausparbedingungen.

§§ 864a, 879 ABGB; § 6 KSchG. Klauselentscheidung zu Bausparbedingungen.

S. 455 - 458, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zum Belastungs- und Veräußerungsverbot nach § 364c ABGB bei Schwägerschaft.

§ 364c ABGB; § 71 AußStrG; §§ 93, 126, 136 GBG. Ein zu Recht nach § 364c ABGB vereinbartes und verbüchertes Belastungs- und Veräußerungsverbot zwischen einem Stiefgroßelternteil und seinem Stiefenkel verliert nicht schon allein aufgrund des Todes des diese Schwägerschaft vermittelnden Großelternteils seine dingliche Wirkung. Es ist daher nicht bloß aufgrund einer Sterbeurkunde nach § 136 Abs 1 GBG, sondern nur aufgrund einer grundbuchsfähigen Löschungserklärung des Berechtigten zu löschen. Ob ein solches Ergebnis allenfalls durch Auslegung des die Eintragungsgrundlage bildenden Vertrags gewonnen werden könnte, ist daher nicht im Grundbuchsverfahren zu klären.

S. 458 - 460, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur (getrennten) Verjährung bei Fehlerhafter Risikoaufklärung.

§§ 1293, 1295, 1298, 1489 ABGB. Verwirklichen sich in Anlegerhaftungsfällen mehrere Risiken, über die getrennt aufzuklären gewesen wäre, ist auch die Verjährung getrennt zu beurteilen („Trennungsthese“). Eine gesonderte verjährungsrechtliche Prüfung setzt voraus, dass der behauptete Beratungsfehler eine eigenständige, den geltend gemachten Anspruch begründende Pflichtverletzung bildet. Das Unterbleiben einer Aufklärung über „Weichkosten“ ist im Verhältnis zum Risiko des Totalverlusts jedoch ebensowenig als eigener abgrenzbarer Aufklärungsfehler zu qualifizieren wie eine – hier nicht erfolgte – unterbliebene Aufklärung über ein sogenanntes „Blind Pooling“.

S. 460 - 462, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Anlegern.

§§ 1293, 1295, 1298, 1489 ABGB; § 275 UGB. Bei der Frist des § 275 Abs 5 UGB handelt es sich um eine lex specialis zur allgemeinen Verjährungsvorschrift des § 1489 ABGB, die als objektive, von der Kenntnis des Schadens und des Schädigers unabhängige Frist nicht nur die kurze, sondern auch die lange Frist des § 1489 S 2 Var 1 ABGB verdrängt. § 275 Abs 5 UGB gilt auch gegenüber geschädigten Dritten. Dabei beginnt der Fristenlauf für den Bereich bloß fahrlässiger Schadensverursachung durch den Abschlussprüfer (erst) mit Eintritt des primären Schadens. Bei Ansprüchen Dritter ist das die durch den Bestätigungsvermerk veranlasste Vermögensdisposition.

Ein Abschlussprüfer, der die gebotene Sorgfalt vernachlässigt und deshalb einen unrichtigen Bestätigungsvermerk ausstellt, wird einem Dritten ersatzpflichtig, der im Vertrauen auf die Verlässlichkeit des Bestätigungsvermerks disponiert und dadurch einen Schaden erleidet. Die Bildung eines derartigen Vertrauens ist auch denkbar, wenn die auf die Anlageentscheidung positiv einwirkende Beratung von den erteilten Bestätigungsvermerken beeinflusst war. Dies setzt aber voraus, dass der Berater die Bestätigungsvermerke gekannt oder sonst von deren Erteilung erfahren hat.

S. 462 - 463, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Sicherung der Insolvenzmasse nach § 78 IO bei Einlagenrückgewähr.

§ 78 IO; §§ 110, 153, 156 StGB. Ein Eingriff in das Eigentumsrecht eines Dritten, der vor Konkurseröffnung Vermögensbestandteile der Masse erworben hat, kann selbst dann nicht auf § 78 IO gegründet werden, wenn die Nichtigkeit des Erwerbsvorgangs – wie hier wegen einer unzulässigen Einlagenrückgewähr – und damit ein Anspruch der Masse auf Rückabwicklung behauptet wird.

S. 463 - 466, Rechtsprechung des VwGH

Fister, Mathis

Das Rücktrittsrecht bei Verbrauchergeschäften gem § 5 Abs 2 und Abs 4 Satz 2 sowie § 14 Z 3 KMG, BGBl 625/1991 idF BGBl I 2/2001, ist verfassungskonform.

§ 5 und § 14 KMG, BGBl 625/1991 idF BGBl I 2/2001

Gem § 5 Abs 2 KMG aF hat der Verbraucher ein Rücktrittsrecht, wenn ihm der Erwerb einer Veranlagung in Immobilien nicht gemäß § 14 Z 3 KMG aF bestätigt wurde.

Diese Bestimmungen dienen dem öffentlichen Interesse des Verbraucher- und Anlegerschutzes und verfolgen das Ziel, Druck zur Einhaltung der kapitalmarktrechtlichen Pflichten zu erzeugen.

Das Rücktrittsrecht bei Verbrauchergeschäften gem § 5 Abs 2 und Abs 4 Satz 2 sowie § 14 Z 3 KMG, BGBl 625/1991 idF BGBl I 2/2001, verletzt weder die Eigentumsgarantie (Art 5 StGG, Art 1 1. ZPEMRK) noch den Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG).

S. 466 - 471, Entscheidungen des EuGH

Lurger, Brigitta/​Korp, Maximilian

Die Klausel-RL ist dahingehend auszulegen, dass sie grundsätzlich keine Anwendung auf Vertragsbestimmungen in Verbraucherverträgen findet, die auf dispositiven nationalen Gesetzen beruhen, jedoch einer innerstaatlichen Rechtsvo...

Vorlage zur Vorabentscheidung – Verbraucherschutz – RL 93/13/EWG – Missbräuchliche Klauseln – Art 1 Abs 2 – Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen – Ausschluss vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie – In Fremdwährung rückzahlbares Darlehen – Klausel, die auf einer abdingbaren nationalen Vorschrift beruht – Auswirkung der unterbliebenen Umsetzung dieses Art 1 Abs 2 – Art 3 Abs 1 und Art 4 Abs 1 – Überprüfung der Missbräuchlichkeit einer Klausel – Art 8 – Erlass oder Beibehaltung nationaler Bestimmungen, die ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher gewährleisten – Wechselwirkung zwischen diesen verschiedenen Bestimmungen der RL 93/13;

1. Art 1 Abs 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist dahin auszulegen, dass er vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie eine Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher ausschließt, die auf einer nationalen Rechtsvorschrift beruht, die abdingbar ist und in Ermangelung einer anderen Vereinbarung zwischen den Parteien von Gesetzes wegen gilt, selbst wenn diese Klausel nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde.

2. Art 1 Abs 2 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass die von ihm erfassten Klauseln auch dann vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen sind, wenn diese Bestimmung nicht formell in die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats umgesetzt worden ist, und dass in einem solchen Fall die Gerichte dieses Mitgliedstaats nicht davon ausgehen können, dass Art 1 Abs 2 dadurch mittelbar Eingang in das nationale Recht gefunden hat, dass Art 3 Abs 1 und Art 4 Abs 1 der Richtlinie umgesetzt worden sind.

3. Art 8 der Richtlinie 93/13 ist dahin auszulegen, dass er dem Erlass oder der Beibehaltung innerstaatlicher Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die zur Folge haben, dass das Verbraucherschutzsystem der Richtlinie auf die von ihrem Art 1 Abs 2 erfassten Klauseln angewandt wird.

S. 466 - 466, Rechtsprechung des VwGH

Fister, Mathis

Die Bestimmungen über die Vergabe und allfällige Rückforderung von COVID-19-Hilfen gem § 3b Abs 3 ABBAG-Gesetz und § 6 CFPG sind im Hinblick auf Art 18 B-VG und die Grundsätze der Staatsorganisation verfassungskonform.

ABBAG-Gesetz, COVID-19-FörderungsprüfungsG (CFPG), BG, mit dem Förderungen des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie an das steuerliche Wohlverhalten geknüpft werden, § 124b Z 348 EStG, Art VI BFG 2021, § 2 BiBuG 2014, § 2 Abs 1 Z 4 WTBG 2017

Die Gewährung von Förderungen nach dem ABBAG-Gesetz erfolgt nicht hoheitlich.

Dem Gesetzgeber ist bei staatlichen Beihilfen generell ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet. Im Hinblick darauf und auf den Umstand, dass bei finanziellen Maßnahmen zur Abfederung negativer wirtschaftlicher Auswirkungen der COVID-19-Pandemie oftmals rasches Handeln und flexible Anpassungen erforderlich sein werden, ist es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber der Vollziehung nach dem ABBAGGesetz entsprechende Spielräume bei der Gewährung der unterschiedlichen finanziellen Maßnahmen nach § 2 Abs 2 Z 7 ABBAG-Gesetz einräumt.

§ 3b Abs 3 ABBAG-Gesetz ist im Hinblick auf Art 18 B-VG verfassungskonform.

Die Finanzämter sind bei der Erfüllung der ihnen nach dem CFPG auferlegten Prüfungsaufgaben gem § 2 Abs 2 CFPG im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig, im Rahmen der eigentlichen Prüfungstätigkeit als Gutachter gem §§ 6 ff CFPG agieren die Finanzämter hingegen nicht in behördlicher Funktion.

§ 3b Abs 2 ABBAG-Gesetz ist mit der gem Art 18 Abs 1 B-VG gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen, dass die Gewährung und allfällige Rückforderung finanzieller Maßnahmen nach § 2 Abs 2 Z 7 ABBAG-Gesetz durch die COFAG privatrechtlicher Natur ist. Den begünstigten Unternehmen ist somit Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ansprüchen auf Förderungsleistungen oder mit der Rückforderung gewährter Förderungsleistungen vor den ordentlichen Gerichten eingeräumt. Soweit das Finanzamt im Rahmen der Ausübung der hoheitlichen Befugnisse nach § 2 Abs 2 CFPG (unter Anwendung der hoheitlichen Befugnisse nach der BAO) allenfalls Rechte verletzt, steht dem betroffenen Unternehmen die Möglichkeit der Maßnahmenbeschwerde nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG offen.

Die Einräumung eines eigenständigen Rechtsbehelfs gegen den Prüfbericht des Finanzamtes nach § 8 CFPG ist aus rechtsstaatlichen Überlegungen nicht geboten, zumal an den Prüfbericht als solchen keine Rechtswirkungen für das betroffene Unternehmen geknüpft werden. Eine allenfalls unzutreffende Feststellung im Prüfbericht kann das Unternehmen gegenüber der COFAG vor den ordentlichen Gerichten relevieren.

Auch die behauptete „Rollenvermischung“ im Hinblick auf die Tätigkeit des Finanzamtes einerseits als Gutachter nach § 6 CFPG und andererseits als Abgabenbehörde liegt nicht vor. Aus § 6 Abs 2 CFPG folgt, dass das Finanzamt eine Prüfung von Leistungen nach § 2 Abs 2 Z 7 ABBAG-Gesetz „anlässlich“ der Durchführung (bestimmter) abgabenbehördlicher Maßnahmen einleiten kann. Die Prüfung nach § 6 CFPG erfolgt damit nicht im Rahmen der in § 6 Abs 2 CFPG angeführten abgabenbehördlichen Maßnahmen; lediglich aus Anlass dieser kann das Finanzamt einen Prüfauftrag einleiten und hat dies dem betroffenen Unternehmen mitzuteilen. Bei der Prüfung gem § 6 CFPG handelt es sich um ein von den in § 6 Abs 2 CFPG aufgezählten abgabenbehördlichen Maßnahmen getrenntes Verfahren. Das Finanzamt ist – anders als im Abgabenverfahren – nicht zur Entscheidung über einen allfälligen Rückforderungsanspruch wegen zu Unrecht bezogener finanzieller Leistungen nach § 2 Abs 2 Z 7 ABBAGGesetz berufen.

§ 6 CFPG ist im Hinblick auf Art 18 B-VG verfassungskonform.

S. 471 - 472, Buchbesprechung

Lucius, Otto

Handbuch Nachhaltigkeitsrecht

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