Heft 4, April 2016, Band 64

Insbesondere seit den „Styrian Spirit“-Urteilen des OGH besteht erhebliche Verunsicherung in der Bankenpraxis darüber, unter welchen Voraussetzungen Kredit- und Sanierungsentscheidungen noch ohne Gefahr einer persönlichen (zivil- oder strafrechtlichen) Haftung der Bankorgane getroffen werden können. Jüngste Äußerungen des Höchstgerichtes zu einem nach dessen Einschätzung notorischen - und somit einer empirischen Untersuchung nicht bedürftigen - gehäuften Auftreten von Untreuedelinquenz im Führungsbereich von Banken tragen nicht zur Beruhigung bei. Mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015 hat nunmehr der Gesetzgeber versucht, sowohl die gesellschaftsrechtlichen Haftungstatbestände als auch den strafrechtlichen Untreuetatbestand zu (ent-)schärfen. Im vorliegenden Beitrag wird zunächst auf das neue gesellschaftsrechtliche Haftungskonzept samt den Querbezügen zum Straftatbestand der Untreue eingegangen. Im Anschluss daran werden konkret die für die Beurteilung von Kredit- und Sanierungsentscheidungen maßgeblichen Gesichtspunkte untersucht.

Der EuGH hat in der Entscheidung vom 16.04.2015, C-557/13 Lutz - Bäuerle wesentliche Aussagen zum Einredebeweis des Anfechtungsbeklagten bei grenzüberschreitenden Anfechtungssachverhalten (Art 13 EuInsVO) getroffen. Vor allem für Banken ist bedeutsam, dass die Versäumung von Fristen des österreichischen Anfechtungsrechts jetzt auch zum Inhalt des Einredebeweises gegen den ausländischen Insolvenzverwalter erhoben werden kann.

Am 29.7.2013 wurde die österreichische Umsetzung des AIFM-Rahmenwerks in BGBl I 135/2013 veröffentlicht, wobei mit 22.7.2014 die Übergangsfrist für das Ansuchen um eine AIFM-Konzession ablief. Mittlerweile haben de facto all jene, die um eine solche Konzession angesucht haben, diese erhalten - einige erst 2015. Angesichts dessen und obwohl schon seit 2010 bekannt war, dass mit dem AIFM-Rahmenwerk eine komplexe und herausfordernde Regulierung in nationales Recht zu implementieren ist, bei der schon aufgrund der europäischen Vorgaben Rechtsunsicherheit und Auslegungsschwierigkeiten bestehen, wurde bedauerlicherweise die Situation auf nationaler Ebene diesbezüglich nur verschärft - eine Bestandsaufnahme.

Z 63 ABB; §§ 1, 5 KMG. Vom Begriff des öffentlichen Angebots sind nur Mitteilungen erfasst, mit denen (auch) Anleger in Österreich angesprochen werden. Es kommt dabei nicht darauf an, von welcher Stelle die Angebote ausgehen, sondern darauf, ob damit Personen in Österreich angesprochen werden sollen.

Falls es nicht allein der Umgehung der inländischen Prospektpflicht dient, kann der Adressatenkreis bei Angeboten im Internet durch einen Disclaimer eingeschränkt werden. Ein wirksamer Disclaimer setzt aber zudem voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Einer positiven Kenntnis des Inhalts des Disclaimers durch den Anleger bedarf es indessen nicht.

§§ 879, 934, 1371 ABGB. Der Wuchertatbestand setzt nicht voraus, dass der durch das Geschäft Begünstigte den Vertragsinhalt vorgeschlagen oder vorgegeben hat. Das verpönte Ausnützen („Ausbeuten“) kommt auch in Betracht, wenn der Benachteiligte selbst den Abschluss des für ihn ungünstigen Geschäfts angeboten hat, sofern (zumindest) eine der alternativ aufgezählten Voraussetzungen (Zwangslage, Leichtsinn, etc) vorliegt.

§§ 6, 7, 1351, 1438, 1439, 1451 ABGB; §§ 19, 20, 149, 156 IO. Macht der Insolvenzgläubiger von der gesetzlichen Möglichkeit, während des Insolvenzverfahrens gem § 19 Abs 1 IO aufzurechnen, keinen Gebrauch, kann er nach rechtskräftiger Bestätigung des Sanierungsplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens regelmäßig nur mehr mit der Sanierungsplanquote seiner Forderung aufrechnen.

Sollte der Gläubiger ausnahmsweise unverschuldet aus wenn auch nur leichter Fahrlässigkeit des Insolvenzschuldners an einer außergerichtlichen Aufrechnungserklärung vor rechtskräftiger Sanierungsplanbestätigung gehindert worden sein, kommt eine (analoge) Anwendung von § 156 Abs 4 IO in Betracht.

§§ 1295, 1299 ABGB; § 17 WAG 1996; § 502 ZPO. Da ein Rückforderungsanspruch gegen den Anleger beim geschlossenen Fonds in Form einer deutschen KG voraussetzt, dass eine unzulässige Ausschüttung „aus der Substanz“ erfolgte, ist eine allfällige Rückzahlungsverpflichtung als von der Belehrung über das Totalverlustrisiko bei einer Unternehmensbeteiligung umfasst anzusehen.

§§ 871, 879, 1293, 1295 ABGB; § 33 BWG aF; §§ 1, 44 WAG 2007. Der bloße Verstoß gegen die Pflicht, die Gesamtbelastung im Kreditvertrag gemäß § 33 Abs 2 Z 1 lit a BWG idF BGBl I 2000/33 anzugeben, zieht keine Nichtigkeit, auch keine Teilnichtigkeit nach sich.

Die Berechnung einer Gesamtbelastung, in der nicht vorhersehbare Wechselkursschwankungen berücksichtigt sind, ist nicht möglich. Damit ist die fehlende Angabe der Gesamtbelastung nicht kausal für einen nur aus dem Währungsrisiko resultierenden Schaden oder Irrtum.

Für die Charakterisierung als Fremdwährungskredit ist nicht entscheidend, ob die Aus- und Rückzahlung des Kredits in fremder Währung oder in Euro erfolgt. Maßgebend ist allein, dass die fremde Währung die Rechnungsgrundlage für die Rückzahlungsverpflichtung des Kreditnehmers bildet.

Ein endfälliger Fremdwährungskredit ist keine Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit. Nicht einmal ein zum Erwerb von Aktien als Tilgungsträger aufgenommener endfälliger Fremdwährungskredit ist ein einem Termingeschäft ähnliches Spekulationsgeschäft. Eine Überprüfung der Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen nach § 44 WAG ist demnach nicht geboten.

§ 987 ABGB. Ein wichtiger Grund zur Auflösung eines Kreditvertrags kann in seiner unzureichenden Besicherung oder in der unterlassenen Stellung bedungener Sicherheiten liegen, weil damit der Bank wegen des Vertrauensverlustes in den Kreditnehmer bzw wegen der aufgrund der Deckungslücke gefährdeten Kreditrückzahlung die Fortsetzung des Kreditverhältnisses unzumutbar wird.

Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ist ein allgemeiner Grundsatz im Zivilrecht und nicht davon abhängig, ob ein solcher Grund konkret zwischen den Parteien ausdrücklich und wirksam vereinbart wurde, zumal eine Kündigung unter Umständen auch bei vereinbarter Unkündbarkeit möglich ist.

§ 1489 ABGB; § 226 ZPO. Bei Tilgungsträgerkrediten ist für den Lauf der Verjährungsfrist entscheidend, wann der Geschädigte erkennt, dass das Gesamtkonzept den Zusagen nicht entspricht. Eine - den Zusagen widersprechende und daher den Primärschaden darstellende - Risikoträchtigkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn sich das Gesamtkonzept rein rechnerisch nicht mehr ohne zusätzliche Vermögensverminderung im Vergleich zur (herkömmlichen) Tilgung des Darlehens und Geldmittelbeschaffung entwickeln kann.

§ 879 ABGB; §§ 6, 28, 30 KSchG; § 409 ZPO. Eine Zustimmungsfiktionsklausel, die Entgelterhöhungen mit 15% des zuletzt gültigen Entgelts beschränkt, ist unzulässig, wenn und weil diese inhaltliche Schranke durch wiederholte, knapp aufeinanderfolgende Entgeltänderungen umgangen werden kann.

§ 48a Abs 1 Z 2 lit a, § 48c BörseG; § 9 Abs 1 und Abs 2, § 44a Z 1 VStG

Eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs 2 VStG erfolgt nur dann, wenn für die in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte, verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit „immer nur eine von vornherein feststehende Person“ in Betracht kommt. Dies ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn auf Grund überlappender Verantwortungsbereiche mehrere Personen nebeneinander und auch kumulativ für einen bestimmten Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift bestraft werden könnten. Werden daher mehrere Personen jeweils u.a. für den Bereich des gesamten BörseG zu verantwortlichen Beauftragten bestellt (hier: Bestellung von Beauftragten sowohl für den Gesamtbereich „Equity“ als auch für den Bereich „Equity Trading“, wobei diese Bereiche ebenfalls dem Bereich „BörseG“ zugeordnet wurden), so sind diese Bestellungen unwirksam.

§ 82 Abs 5 Z 2, § 48 Abs 1 BörseG; Emittenten-Compliance-Verordnung 2007 (ECV 2007); § 5 Abs 2, § 9 VStG

Bereits aus der Bezugnahme der ECV 2007 auf die Einrichtung mehrerer Vertraulichkeitsbereiche in einer Holding ergibt sich, dass Vertraulichkeitsbereiche nicht nur innerhalb ein und derselben juristischen Person einzurichten sind. Auch in der Literatur wird darauf hingewiesen, dass Vertraulichkeitsbereiche auch über den eigentlichen Unternehmensbereich hinausstrahlen, wenn die Unternehmensaktivität die Einschaltung von externen Beratern wie zB Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern usw erfordere und diese im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Emittenten Kenntnis von Insider-Informationen erlangten.

Sobald zwei verschiedene Vertraulichkeitsbereiche eingerichtet sind, sind auch die hiefür geltenden Regelungen anwendbar. Darauf, ob die Einrichtung erforderlich war, kommt es dabei - bei Beurteilung der Frage eines allfälligen Verstoßes gegen die bestehenden Regelungen - nicht an.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, soweit nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte oder soweit nicht bewusst eine Konstruktion gewählt wurde, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen.

§ 35 Abs 1; § 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007; § 9 VStG; § 41 VwGG

§ 18 WAG 2007 nimmt nicht auf eine etwaige verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Compliance-Beauftragten Bezug und enthält daher keine ausdrückliche Anordnung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung in Abweichung von § 9 Abs 1 VStG. Der Compliance-Beauftragte ist auch nicht auf Grund seiner Bestellung ein gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellter besonderer Verantwortlicher. Im XETRA-Handelssystem erfolgt, was der Name des Systems schon aussagt, der „Handel“ mit Wertpapieren, also der Kauf und Verkauf von Wertpapieren, und nicht nur die „technische Ausführung von Kundenaufträgen“.

In Hinblick auf § 9 VStG führt eine bloß interne Aufgabenverteilung im Vorstand nicht per se zur Entlastung einzelner verantwortlicher Personen. Der bloße Rückzug auf eine interne Unzuständigkeit ohne jegliches weiteres Vorbringen über irgendwelche, die Einhaltung von Vorschriften gewährleistenden Tätigkeiten zu erstatten, stellt kein taugliches Vorbringen zur Dartuung mangelnden Verschuldens dar. Ein Vorstandsmitglied kann sich nicht allein auf die korrekte Geschäftsführung durch die anderen Organmitglieder verlassen.

Der Umstand, dass die Übertretung des § 95 Abs 2 Z 1 WAG 2007 allenfalls nicht zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung von Kundeninteressen geführt hat, reicht nicht aus, um von lediglich unbedeutenden Folgen der Übertretung auszugehen.

§ 1 Abs 1 Z 5a, § 1 Abs 3 KMG idF BGBl I 2007/60; § 41 Abs 1, Abs 2, § 95 WAG 2007; § 9 VStG; MiFiD-RL 2004/39/EG und Durchführungs-RL 2006/73/EG

Ist davon auszugehen, dass eine Information im Sinne des § 41 WAG 2007 nicht nur an professionelle Kunden, sondern (auch) an Privatkunden geht, hat der Rechtsträger bei der Gestaltung der Information auf diesen Adressatenkreis entsprechend Bedacht zu nehmen. Sofern gegenüber dem Rechtsträger nachgewiesen ist, dass der Kunde über regelmäßigen Zugang zum Internet verfügt (vgl § 16 Abs 3 WAG 2007), so ist es dabei grundsätzlich zulässig, Informationen (auch) auf einer Website zur Verfügung zu stellen oder für ergänzende Informationen gegebenenfalls auch auf eine Website Dritter zu verweisen. Die „ausreichende Information“ im Sinne des § 41 Abs 2 WAG 2007 muss jedoch jedenfalls in einer Sprache bereitgestellt werden, in der auch der sonstige Kundenkontakt abgewickelt wird oder deren Kenntnis der betroffene Kunde gegenüber dem Rechtsträger bekannt gegeben hat.

Bei einer Information, von der der Rechtsträger annehmen muss, dass sie (auch) an Privatanleger gerichtet ist, kann nicht vorausgesetzt werden, dass nicht allgemein gebräuchliche Fachbegriffe des Kapitalmarktrechts ohne weitere Erläuterung dem durchschnittlichen Empfänger verständlich sind. Soweit diese Fachbegriffe für das Verständnis der Information wesentlich sind, ist eine Information daher nur dann als ausreichend im Sinne des § 41 Abs 2 WAG 2007 zu beurteilen, wenn dieser Fachbegriff erläutert wird oder auf eine leicht zugängliche Erläuterung verwiesen wird.

Verweis des VwGH auf ständige Rechtsprechung zum „wirksamen Kontrollsystem“ iSd § 9 VStG.

§ 24, § 95 WAG 2007; § 9 VStG; § 44a Z 1 VStG

Die Umschreibung der Tat (Verwaltungsübertretung) hat bereits im Spruch und nicht erst in der Begründung so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (hier: zu § 24 WAG 2007).

§ 1 Z 29, § 24 Abs 1, § 24 Abs 2 Z 2, § 95 WAG 2007; § 5, § 9 VStG; Art 13 Abs 2 RL 2004/39/EG; Art 12 RL 2006/73/EG

Nicht jede relevante Person iSd § 1 Z 29 WAG 2007 fällt zugleich auch in den Anwendungsbereich des § 24 Abs 2 Z 2 leg cit. Dafür müssen vielmehr die in Abs 1 leg cit genannten zusätzlichen Voraussetzungen vorliegen, nämlich dass deren Tätigkeit zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnte oder sie aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausübt, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte hat, die mit oder für Kunden getätigt werden.

Eine Einschränkung der Vorkehrungspflichten des Rechtsträgers nach § 24 Abs 1 iVm Abs 2 Z 2 WAG 2007 auf Rechtsgeschäfte, die bei dem Rechtsträger selbst abgeschlossen werden, ist den Rechtsvorschriften nicht zu entnehmen. Die Verpflichtung des § 24 Abs 2 Z 2 WAG 2007 gilt schon nach dem Wortlaut für jedes persönliche Geschäft (mit Ausnahme der explizit in § 24 Abs 3 WAG 2007 genannten persönlichen Geschäfte), somit auch für solche, die bei Fremdinstituten abgeschlossen werden. Ein anderer Inhalt ist auch Artikel 12 der Richtlinie 2006/73/EG nicht zu entnehmen. Die inzwischen erfolgte Pensionierung des Täters ist bei der Bemessung der Höhe der Strafe zu berücksichtigen. Mit der Pensionierung ist für das Strafzumessungskriterium der Spezialprävention „kein Platz“ mehr.

§ 70 Abs 4 Z 1 BWG; Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG

Nach § 70 BWG erteilte Aufträge über die Abberufung der Geschäftsleiter richten sich an das Kreditinstitut, das allenfalls die negativen Konsequenzen der Nichtbefolgung des Auftrags zu tragen hat. Die Geschäftsleiter hingegen sind nicht unmittelbar durch die Bestimmung nachteilig betroffen, sondern erst durch die Entscheidung des Kreditinstituts sie abzuberufen. Ihre Individualanträge gegen die Abberufungsbestimmungen sind daher unzulässig.

§§ 29 Z 2, 30, 30a, 30b, 30c EStG 1988; Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG

Der Umstand, dass bis zum Inkrafttreten des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen nach Ablauf einer bestimmten Frist nicht im Rahmen der Besteuerung des Einkommens zu erfassen waren, vermag nicht zu bewirken, dass auf den unveränderten Fortbestand dieser Rechtslage ein verfassungsrechtlich geschütztes Vertrauen bestünde, und zwar auch dann nicht, wenn im Einzelfall die für das Bestehen einer Steuerpflicht relevante Frist bereits abgelaufen gewesen sein sollte. Die Tatsache, dass der Steuerpflichtige nach Ablauf einer bestimmten Frist nach Erwerb eines Grundstückes gemäß der jeweils maßgebenden Rechtlage - so wie die Beschwerdeführerin vor dem Bundesfinanzgericht (Außenstelle Feldkirch) möglicherweise auch über Jahrzehnte - davon ausgegangen ist, dass die Veräußerung des Grundstückes infolge Ablaufs dieser Frist keiner Ertragsteuerpflicht unterliegen werde, begründet für sich allein keine schutzwürdige Position, die einer in der vorgenommenen Weise erfolgten gesetzlichen Änderung verfassungsrechtliche Schranken setzen würde.

Vorlage zur Vorabentscheidung - Richtlinie 2004/39/EG - Art 4 Abs 1 und Art 19 Abs 4, 5 und 9 - Märkte für Finanzinstrumente - Begriff der „Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten“ - Bestimmungen zum Anlegerschutz - Wohlverhaltensregeln bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen für Kunden - Pflicht zur Bewertung der Angemessenheit oder der Eignung der zu erbringenden Dienstleistung - Vertragliche Folgen der Nichtbeachtung dieser Pflicht - Verbraucherkreditvertrag - Auf Devisen lautendes Darlehen - Aus- und Rückzahlung des Darlehens in nationaler Währung - Wechselkursklauseln;

Art 4 Abs 1 Nr 2 der Richtlinie 2004/39/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates ist dahin auszulegen, dass - vorbehaltlich einer Nachprüfung durch das vorlegende Gericht - bestimmte, von einem Kreditinstitut gemäß den Klauseln eines auf Devisen lautenden Darlehensvertrags wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden vorgenommenen Devisengeschäfte, die darin bestehen, den Darlehensbetrag auf der Grundlage des bei der Auszahlung der Mittel geltenden Ankaufskurses der Devisen festzusetzen und die Beträge der Monatsraten auf der Grundlage des bei der Berechnung der jeweiligen Monatsrate geltenden Verkaufskurses dieser Devisen zu bestimmen, keine Wertpapierdienstleistung oder Anlagetätigkeit iS dieser Vorschrift darstellen.