Heft 3, März 2016, Band 64

Der folgende Artikel behandelt vier jüngere OGH Entscheidungen, in denen sich der Gerichtshof eingehend mit zivilrechtlichen Problemen bei bankaufsichtsrechtlich anerkannten Eigenmittelinstrumenten auseinandergesetzt hat. In den ersten beiden hier abgehandelten Entscheidungen steht die Frage nach der zivilrechtlichen Zulässigkeit eines aufsichtsrechtlich gebotenen Kündigungsausschlusses im Vordergrund. Die beiden anderen Entscheidungen beschäftigen sich mit der Verlustteilnahme von Partizipationskapital im Falle einer nominellen Kapitalherabsetzung und den damit verbundenen Problemen.

Estland führte als erstes der drei baltischen Länder den Euro als Zahlungsmittel ein und vollzog so bereits am 1. Januar 2011 einen weiteren Schritt zur europäischen Integration. Eine zentrale Rolle beim Wohlergehen der Wirtschaft eines Landes spielt sein Bankensystem. Die Entwicklungen im estnischen Bankensystem nach der wiedererlangten Unabhängigkeit des Landes im Jahr 1990 stehen daher im Fokus dieses Beitrags. Er schließt zugleich eine Trilogie zu den Bankensystemen des Baltikums ab (ÖBA 4/2014 und 6/2015).

Mit dem Beginn der Finanzkrise flammte auch die die Diskussion über die unzureichende Erfassung der Nicht-Banken-Finanzmarktakteure, die systemische Risiken schaffen können, neu auf. Paul McCulley, ehemaliger Managing Director der Fondsgesellschaft PIMCO, prägte für diese Erscheinungen das Schlagwort „Schattenbanksystem“ und verstand darunter „the whole alphabet soup of levered up non-bank investment conduits, vehicles, and structures“. Die Aktivitäten des Schattenbankwesens sind vielfältig und können von unterschiedlichen Finanzmarktakteuren durchgeführt werden. Schattenbanken sind nicht wie normale Banken reguliert, üben aber dennoch bankähnliche Tätigkeiten aus. Durch die diffuse Beschaffenheit des Schattenbanksystems gestaltet sich auch die Aufsicht sehr komplex. Ein einziges Schattenbankwesen-Gesetz kann es daher nicht geben. Auch die EU-Kommission vertrat in ihrem Grünbuch zum Schattenbankwesen die Auffassung, dass jede Art von Unternehmen und/ oder Tätigkeit eine spezielle Verfahrensweise erfordert. In den vergangenen Jahren wurden bereits vermehrt Vorschriften geschaffen, die direkt oder indirekt Aktivitäten betreffen, die dem Schattenbanksystem zugeordnet werden und die als wichtige Bausteine für mehr Stabilität im Finanzsektor gesehen werden können. Eine systematische Erfassung aller Schattenbankaktivitäten in Europa sowie für alle Akteure geltende klare und stimmige Regeln stehen jedoch noch aus. Der Beitrag bringt eine Übersicht über die aktuellen Entwicklungen und Anstrengungen zur Regulierung des Schattenbankwesens.

Der vorliegende Beitrag untersucht die Frage, ob die für die Schenkung verlangte „wirkliche Übergabe“ eines nicht auf Namen lautenden Kleinbetragssparbuchs jedenfalls auch - zusätzlich zur körperlichen Übergabe der Sparurkunde - die Bekanntgabe des Losungsworts erfordert.

Die Erledigung von Bankgeschäften durchlebt einen Wandel, der sich immer beschleunigter vollzieht. Heutzutage lassen sich Geldangelegenheiten unabhängig von Ort und Zeit bequem am Smartphone erledigen, Bankkunden können ihre Anlageform selbständig aus einer breiten Produktpalette wählen und alle Informationen dazu im Internet finden - und trotzdem erfreut sich gerade das „zuhause sparen“ immer größerer Beliebtheit.

§ 1489 ABGB. Einem Anleger, der mit Ausschüttungen aus einem geschlossenen Fonds in bestimmter Höhe rechnet, muss der Beratungsfehler bewusst werden, wenn er nur geringere Ausschüttungen erhält.

§§ 1304, 1323, 1489 ABGB. Wenn der Anleger sein Begehren alternativ auf verschiedene Beratungsfehler stützt, liegen zwei Ansprüche vor, die auch verjährungsrechtlich getrennt zu beurteilen sind.

§§ 914, 915 ABGB; §§ 175, 183 AktG; §§ 22, 23 BWG idF vor BGBl I 2013/184; § 229 UGB. Von § 23 BWG aF abweichende Partizipationskapitalbedingungen sind zwar grundsätzlich gültig, hindern aber die unbegrenzte Anrechnung als Kernkapital.

Die Bestimmung des § 23 Abs 4 Z 4 BWG aF ist dahin zu verstehen, dass die Teilnahme am Verlust „wie Aktienkapital“ auch im Wege der nominellen Herabsetzung des Partizipationskapitals unter sinngemäßer Anwendung des ordentlichen (§§ 175 ff AktG) oder des vereinfachten (§§ 182 ff AktG) Verfahrens herbeigeführt werden kann.

Die Vereinbarung einer „automatischen Koppelung“ von Herabsetzung des Partizipationskapitals und Herabsetzung des Grundkapitals ist zulässig.

Zieht schon nach den Partizipationskapitalbedingungen die Herabsetzung des Grundkapitals „automatisch“ eine solche des Partizipationskapitals „im selben Ausmaß“ nach sich, kommt den Partizipanten kein Mitwirkungsrecht bei der Herabsetzung des Partizipationskapitals zu. Die Mitwirkung an der Herabsetzung des Grundkapitals bleibt ihnen mangels entsprechender Aktionärsrechte jedenfalls verwehrt.

Die Haftrücklage einer Bank muss bis zu der in § 183 AktG angeführten Grenze aufgelöst werden, bevor die Hauptversammlung die vereinfachte Kapitalherabsetzung beschließen darf. Ein Beschluss der Hauptversammlung auf Durchführung einer vereinfachten Kapitalherabsetzung, obwohl die Voraussetzungen des § 183 AktG nicht erfüllt sind, ist nicht nichtig, sondern bloß anfechtbar. Ein Partizipant ist nicht zur Anfechtung berechtigt.

§§ 864a, 879, 914 ABGB; § 23 BWG aF; §§ 182, 182a, 226 ZPO. Voraussetzung der Eigenmittelqualifikation von Ergänzungskapital ist, dass vertraglich auch das außerordentliche Kündigungsrecht des Gläubigers ausgeschlossen wird; ob ein solcher Ausschluss zivilrechtlich wirksam ist, bleibt offen.

Die Veräußerung des Bankbetriebs berechtigt den Gläubiger nicht notwendigerweise zur außerordentlichen Kündigung von Ergänzungskapital; zuvor ist zu prüfen, ob seine berechtigten Interessen durch ergänzende Auslegung der Ergänzungskapitalbedingungen hinreichend gewahrt werden können.

§§ 129, 182, 183, 196, 197, 198, 199, 201 AktG; §§ 879, 914, 915 ABGB; §§ 23, 57 BWG; § 229 UGB; §§ 14, 228 ZPO. Einem Partizipanten steht das Klagerecht nach §§ 195 ff AktG nicht zu. Die Haftrücklage gemäß § 23 Abs 6 BWG muss vor einer vereinfachten Kapitalherabsetzung nicht aufgelöst werden.

Rechtsfolge der Gesetzwidrigkeit einer nicht entsprechend § 183 AktG durchgeführten vereinfachten Kapitalherabsetzung ist nicht Nichtigkeit, sondern die bloße Anfechtbarkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse.

War die Absicht der Parteien eindeutig, dass das begebene Partizipationskapital ein solches nach § 23 Abs 4, 5 und 14 BWG (Kernkapital) sein sollte, so sind vertragliche Bestimmungen, die den genannten gesetzlichen Vorgaben des Partizipationskapitals widersprechen, unwirksam.

Wenn zur Deckung eines sonst auszuweisenden Verlusts die vereinfachte Kapitalherabsetzung aller Aktien auf ein Nominale von Null Euro beschlossen wird, so ist kraft § 23 Abs 4 Z 4 BWG zwingende Folge dessen, dass auch das Nominale der Partizipationsscheine auf Null Euro herabgesetzt werden muss.

Die zwingende Teilnahme des Partizipationskapitals am Verlust kann nicht durch einen Zustimmungsvorbehalt unterlaufen werden; die Vereinbarung eines solchen ist nichtig.

Partizipationsscheininhabern kommt in der Hauptversammlung kein Stimmrecht zu.

Der Nichtigkeitsgrund des § 199 Abs 1 Z 4 AktG ist restriktiv auszulegen und hat unabhängig davon, ob einer Person die Anfechtungsbefugnis nach §§ 195 ff AktG zukommt, den gleichen Bedeutungsgehalt.

Der Einzelne kann sich vor nationalen Gerichten nicht unmittelbar auf die Unvereinbarkeit einer Beihilfe mit Art 107 Abs 1 AEUV berufen.

§ 199 AktG ist für Hauptversammlungsbeschlüsse gegenüber § 879 ABGB lex specialis, weshalb § 879 ABGB insoweit nicht anwendbar ist und daher keine nach § 199 AktG nicht vorliegende Nichtigkeit begründen kann.

§ 879 ABGB; § 23 BWG. Im Anwendungsbereich des BWG ist der Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts in Emissionsbedingungen für Ergänzungskapital wirksam.

§ 70 Abs 4 Z 1 BWG; § 33 VwGG; Art 72 RL 2013/36/EU Eine Bescheidbeschwerde (alt) gegen einen Auftrag zur Abberufung eines Geschäftsleiters und Bestellung eines den Anforderungen des BWG entsprechenden neuen Geschäftsleiters wird gegenstandlos, sobald der bisherige Geschäftsleiter zurückgetreten ist.

Nach Herstellung des im Auftrag nach § 70 Abs 4 BWG genannten Zustandes (Abberufung des Geschäftsleiters, Bestellung eines neuen, von der FMA noch nicht als unzuverlässig erkannten Geschäftsleiters) ist eine in diesem Zusammenhang angedrohte Zwangsstrafe nicht mehr vollstreckbar.

§ 12 InvFG 2011; § 1 Abs 1 VStG

Die Anforderungen an die elektronische Datenverarbeitung, für ein hohes Maß an Sicherheit und für die Integrität und vertrauliche Behandlung der aufgezeichneten Daten zu sorgen, betreffen nur die von der Verwaltungsgesellschaft gemäß § 12 Abs 1 InvFG 2011 selbst aufgezeichneten Daten.

§ 9 Abs 1 VStG; § 24 Abs 1 WAG 2007; § 18 Abs 1 WAG 2007; § 44a Z 1 VStG

§ 24 Abs 1 WAG 2007 enthält zwei Tatbestände: Einerseits hat der Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zur Verhinderung von (persönlichen) Geschäften zu treffen, andererseits hat er diese dauernd einzuhalten.

Das Fehlen von Kontrollen - oder wie hier eines Abgleichs - in Hinblick auf § 24 Abs 1 WAG 2007 stellt eine fehlende Umsetzung dar und ist daher nach dem ersten, nicht nach dem zweiten Tatbestand dieser Bestimmung zu bestrafen.

Für die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen ist der VwGH auf Grund von Revisionen gemäß Art 133 Abs 6 Z 1 B-VG nicht zuständig.

§ 20 Abs 1 BWG idF BGBl I 2009/22; § 9 VStG

Wird die anwaltliche Vollmacht von einer juristischen Person erteilt, so erstreckt sich diese Vollmacht nicht auf deren Alleingesellschafter bzw auf deren wirtschaftlichen Eigentümer. Diese Person kann sich daher hinsichtlich ihrer Verantwortung betreffend die Übertretung des § 20 BWG (Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung) nicht auf ein behauptetes Verschulden des Anwalts der juristischen Person berufen. Eine bloße Vertretungsfrage wie diese ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

Eine juristische Person bzw ihr nach § 9 VStG verantwortlicher Geschäftsführer kann sich im Zusammenhang mit einer Übertretung des § 20 BWG (Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung) nur dann auf ein behauptetes Verschulden des beauftragten Rechtsanwalts stützen, wenn zugleich geeignete Maßnahmen zur Kontrolle des Rechtsanwalts behauptet werden bzw feststellbar sind. Im Übrigen kann dem Geschäftsführer einer Gesellschaft, die den Erwerb einer qualifizierten Beteiligung an einem österreichischen Kreditinstitut beschließt, die Kenntnis fundamentaler, in einschlägigen Bestimmungen klar geregelter Melde- und Anzeigepflichten bzw die Kontrolle des beauftragten Dritten auf Einhaltung dieser Pflichten zugemutet werden. Daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

Art 139 Abs 1 Z 1 B-VG; Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG; HaaSanG; HaaSanV; FMABG; § 162 BaSAG

Da ein bereits aufgehobenes Gesetz bzw eine bereits aufgehobene Verordnung nicht neuerlich Gegenstand eines entsprechenden Aufhebungsbegehrens sein kann, sind die Anträge auf Aufhebung (von Teilen) des HaaSanG bzw (von Teilen) der HaaSanV mangels eines tauglichen Prüfungsgegenstandes bzw wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

Würde der Verfassungsgerichtshof, wie vom antragstellenden Handelsgericht Wien beantragt, § 162 Abs 6 BaSAG aufheben, hätte dies zur Folge, dass das BaSAG auf die HETA Asset Resolution AG nicht (mehr) anwendbar wäre. Die FMA wäre nicht mehr als Abwicklungsbehörde zuständig, irgendwelche im 4. Teil des BaSAG geregelten Abwicklungsmaßnahmen zu ergreifen, obwohl der Gesetzgeber, wie sich aus der pauschalen Anordnung der Anwendbarkeit der Befugnisse und Instrumente des 4. Teils des BaSAG auf die HETA Asset Resolution AG ergibt, alle im 4. Teil des BaSAG geregelten Befugnisse und Instrumente auf die HETA Asset Resolution AG angewendet wissen wollte. Die Bedenken des antragstellenden Gerichts gegen das Moratorium und seine Rechtswirkungen auf die dem Anlassverfahren zugrunde liegende Verbindlichkeit könnte aber möglicherweise auch dadurch beseitigt werden, dass jene konkreten gesetzlichen Regelungen, auf die sich der Mandatsbescheid der FMA vom 1. März 2015 stützt, aufgehoben werden. Das Gericht unterlässt es aber, auch diese Bestimmungen zu identifizieren und beim Verfassungsgerichtshof anzufechten. Damit nimmt jedoch das Gericht dem Verfassungsgerichtshof die Möglichkeit, den Bedenken des Gerichtes, sollte er sie teilen, Rechnung zu tragen, auch wenn es der Verfassungsgerichtshof für den geringeren Eingriff in die bestehende Rechtslage halten sollte, die gesetzliche Regelung des Moratoriums (damit dann für alle vom Anwendungsbereich des BaSAG erfassten Einrichtungen) zu beseitigen, als die Anwendbarkeit des Abwicklungsregimes des 4. Teils des BaSAG auf die HETA Asset Resolution AG schlechthin auszuschließen. Vor diesem Hintergrund erweist sich somit der Antrag, § 162 Abs 6 BaSAG als verfassungswidrig aufzuheben, als zu eng gefasst und ist daher schon aus diesem Grund unzulässig.

§ 9 WAG, § 95 Abs 2 WAG; § 9 VStG

Aus § 9 WAG ergibt sich, dass Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen (außer im Fall des § 9 Abs 4 WAG) zu jedem Zeitpunkt ein iSd § 9 WAG ausreichendes Eigenkapital zu halten haben. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass das Tatbild des § 95 Abs 2 Z 2 iVm § 9 WAG etwa nur dann erfüllt wäre, wenn eine - aus welchem Grund auch immer eingetretene - Unterschreitung des erforderlichen Eigenkapitals nicht innerhalb einer bestimmten Frist behoben wird. Angesichts einer derart klaren Rechtslage wurde mit dem Vorbringen im konkreten Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. Ein Geschäftsführer ist im Falle der Behinderung durch die Gesellschafter verpflichtet, entweder sofort im Rechtsweg die Möglichkeit der unbehinderten Ausübung seiner Funktion zu erzwingen oder seine Funktion niederzulegen und als Geschäftsführer auszuscheiden (vgl bereits VwGH 6.7.1981, Zl 705/80, VwSlg 5611 F/1981; 27.3.1985, Zl 83/13/0110; 20.2.2008, Zl 2005/08/0129); entsprechendes gilt auch für den Fall, dass die Gesellschafter eine aufgrund gesetzlicher Vorschriften zwingend erforderliche Erhöhung des Eigenkapitals nicht durchführen.