OEBA

Heft 2, Februar 2018, Band 66

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Inhalt der Ausgabe

S. 71 - 82, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 83 - 84, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 85 - 85, Börseblick

Maxian, Stefan

Zugabe?

S. 86 - 102, Abhandlung

Baum, Harald

Das prospektrechtliche Widerrufs- bzw. Rücktrittsrecht im Spannungsverhältnis zwischen Anlegerschutz und Reuerecht: gestörte Vertragsparität zu Lasten der Kreditinstitute

In Deutschland wie in Österreich kommen zunehmend Widerrufs- bzw. Rücktrittsrechte als Instrumente des Verbraucher- und Anlegerschutzes zum Einsatz. Diese einfach ausübbaren, aber scharfen Sanktionsinstrumente entfalten eine schwer steuerbare Dynamik mit einschneidenden Folgen für die Vertragspartner. Das deutsche Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und das prospektrechtliche Rücktrittsrecht in Österreich drohen in der Rechtsprechung in besorgniserregender Weise contra legem zu allgemeinen Reuerechten zu pervertieren, die mit dem berechtigten Anliegen des Verbraucher- und Anlegerschutzes nichts mehr zu tun haben. Die Missbrauchsanfälligkeit des prospektrechtlichen Rücktrittsrechts nach §§ 5 und 6 KMG beruht auf den fragwürdigen Annahmen, dass es, erstens, keine zeitliche Befristung für dessen Ausübbarkeit gebe und dass, zweitens, ungeachtet zwischenzeitlicher Wertveränderungen stets der volle Kaufpreis der Wertpapiere zurückzuerstatten sein soll. Dies ist sachlich nicht geboten, sondern setzt erhebliche ordnungspolitische Fehlanreize für ein opportunistisches Verhalten auf Seiten der Anleger und führt zu einer system- und europarechtswidrigen Überlagerung des prospektrechtlichen Haftungsregimes durch das Rücktrittsrecht.

S. 103 - 109, Abhandlung

Waschbusch, Gerd/​Rolle, Andrea/​Biewer, Johannes

Die Neugestaltung des aufsichtsrechtlichen Handelsbuchs nach dem CRR2-Verordnungsvorschlag im Lichte des IFRS 9

Die Definition und damit verbundene Abgrenzung des aufsichtsrechtlichen Handelsbuchs wurde seitens der Bankenaufsichtsbehörden als Mitverursacher für die sich im Zuge der Finanzkrise bei einigen Banken offenbarten Handelsbuchverluste identifiziert. Als Gegenmaßnahme hat der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht im Januar 2016 einen Vorschlag zur umfassenden Neugestaltung der Handelsbuch- und Marktpreisrisikoregulierung veröffentlicht, der von der Europäischen Kommission am 23.11.2016 als Verordnungsvorschlag zur Novellierung der CRR präsentiert wurde. Ziel des Verordnungsvorschlages ist es insbesondere, die Definitionskriterien des Handelsbuches objektiver zu gestalten. Zu diesem Zweck beinhaltet die künftige Handels- und Anlagebuchdefinition neue Zuordnungskategorien, die unter anderem eine grundsätzliche Handelsbuchzuweisung von zweitwertbilanzierten finanziellen Vermögenswerten erfordern. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Kategorisierungsvorschriften von Finanzinstrumenten nach IFRS 9 untersucht der vorliegende Beitrag die Implikationen des Verordnungsvorschlages für Kreditinstitute.

S. 110 - 130, Abhandlung

Walch, Mathias

Die Frauenquote im Aufsichtsrat

Das Gleichstellungsgesetz von Frauen und Männern im Aufsichtsrat (BGBl I 2017/104) führt eine Frauenquote in Aufsichtsräten ein, die auch für viele Banken relevant ist. Außerdem wurden in Umsetzung von EU-Richtlinien bankenspezifische Regelungen zur Frauenförderung erlassen. Der Beitrag stellt die Neuerungen vor und geht auf erste Fragen ein, welche die neuen Bestimmungen aufwerfen.

S. 131 - 133, Berichte und Analysen

Rosen-​Philipp, Monika

Die Finanzmärkte im zweiten Halbjahr 2017

Das Jahr 2017 wird zweifellos als ausgezeichnetes Aktienjahr in die Geschichte eingehen, aber man sollte nicht übersehen, dass es auch am Rentenmarkt einige erstaunliche Bewegungen gegeben hat. Obwohl die US Notenbank ihre Straffung der Geldpolitik fortgesetzt und im Jahresverlauf die Zinsen dreimal angehoben hat, beendete die Rendite auf 10-jährige US Staatsanleihen das Jahr kaum verändert, bzw. sogar leicht tiefer (von 2,43% zu Jahresbeginn auf 2,409% zum 31.12.). Bei den 10-jährigen deutschen Renditen gab es voriges Jahr schon mehr Bewegung, sie kletterten von 0,2% zu Jahresbeginn auf einen Jahresendstand von 0,426%. Dazwischen lag einiges an Volatilität, in Summe kann man aber festhalten, dass die Phase der negativen 10-jährigen Renditen in Deutschland wohl fürs erste vorbei ist. Die EZB ist zwar von einer ersten Zinsanhebung noch relativ weit entfernt, hat aber angekündigt, das Volumen der monatlichen Anleihenkäufe per 1.1.2018 von zuvor 60 auf 30 Mrd. EUR zu drosseln.

Ein außergewöhnliches Jahr gab es auch an den Devisenmärkten, der Euro wertete um 14% zum Dollar auf. Die US Währung beendete 2017 bei Kursen jenseits der 1,20 und verbuchte damit das schwächste Jahr seit 2003.

Sowohl der Öl- als auch der Goldpreis verbuchten 2017 eine sehr positive Entwicklung. Brent legte über das Jahr gesehen um 17% zu, die US Sorte WTI um 12,5%. Der Goldpreis stieg 2017 ebenfalls um 13,68% und erlebte damit den stärksten Anstieg seit 2010.

Die Bilanz der Börsenjahres 2017 darf ohne Übertreibung als ausgezeichnet bezeichnet werden. In den USA legte der Dow Jones um 25,5% zu, die Nasdaq um 28,2% und der S&P 500 immerhin noch um 19,4%. Diese Angaben beziehen sich allerdings auf die Performance in Dollar, für den europäischen Anleger fällt die Bilanz weniger positiv aus, da der schwache Dollar knapp 15% „gekostet“ hat. Bester Sektor im abgelaufenen Jahr war die Technologie, die fast um 37% vorrückte.

Auch die europäischen Börsen können eine sehr gute Jahresbilanz aufweisen, in Summe war es das beste Börsenjahr seit 2013. Der breite STOXX Index beendete das Jahr mit einem Plus von 7,7%, der Dax in Frankfurt schaffte sogar einen Anstieg von 12,5%, wenngleich er die Marke von 13.000 Punkten zum Ultimo nicht ganz halten konnte.

In starker Verfassung zeigten sich die asiatischen Börsen, der Nikkei in Tokio rückte um 19% vor (alle Angaben in Heimatwährung), während der Hang Seng in Hongkong um satte 35% zulegte. Der MSCI Emerging Markets Index, der alle Schwellenbörsen umfasst, verbuchte einen Anstieg von 27%. Bemerkenswert ist auch die Tatsache, dass sich die politischen Themen, von Trump bis Nordkorea, kaum auf die Börsenentwicklung auswirkten. Auch die Volatilität ist im Jahresverlauf auf neue Tiefstände gefallen, was manche als zu große Sorglosigkeit seitens der Marktteilnehmer interpretieren.

Auch wenn es absolut keine Anlageklasse im herkömmlichen Sinn ist, so darf im Jahresrückblick der Hinweis auf die Kryptowährung Bitcoin nicht fehlen. Nachdem im Dezember zwei US Derivativbörsen den Handel mit Futures auf Bitcoin aufnahmen, schossen die Kurse nochmals nach oben, bevor unmittelbar vor dem Jahreswechsel eine Konsolidierung einsetzte. In Summe bleibt bei Bitcoin für 2017 ein Anstieg von über 1.000% stehen, Volatilität und Risiko sind dabei enorm hoch, für Privatanleger wohl zu hoch.

S. 134 - 134, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Naturalgeld?

S. 135 - 137, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Laimer, Simon

Zur Beweislast für den nicht festgestellten Kontosaldo.

§§ 226, 266 ZPO; § 355 UGB. Mangels eines anerkannten Saldos trifft den Kläger zwar die Behauptungs- und Beweislast dafür, wie sich der geltend gemachte kausale Saldo errechnet. Das bedeutet aber nicht, dass der Beklagte Gegenforderungen, die in diesem Saldo nicht berücksichtigt wurden, nicht geltend machen müsste; für sie ist er behauptungs- und beweispflichtig.

S. 137 - 138, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Kommunikation mit dem Kunden via eBanking: „Mitteilen“ auf dauerhaftem Datenträger?

§§ 26, 29 ZaDiG. Eine Website (hier: Online-Banking-Portal) ist als „dauerhafter Datenträger“ anzusehen, wenn der Zahlungsdienstnutzer die an ihn gerichteten Informationen für angemessene Dauer speichern und unverändert wiedergeben kann und zudem der Zahlungsdienstleister nicht in der Lage ist, die Informationen einseitig zu ändern.

Um dem Zahlungsdienstnutzer Informationen via Website (hier: Online-Banking-Portal) „mitzuteilen“, muss ihn der Zahlungsdienstleister von sich aus davon in Kenntnis zu setzen, dass die Informationen auf der Website verfügbar sind.

S. 138 - 140, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Bestellung eines gemeinsamen Vertreters für Anleihegläubiger.

§§ 864, 879 ABGB; §§ 15, 15aTSchVG.

Bei der Genehmigung der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters für Anleihegläubiger hat das Gericht nicht nur Hindernisse in der Person des gemeinsamen Vertreters selbst wahrzunehmen, sondern auch zu prüfen, ob die Anleihebedingungen gesetz- oder sittenwidrig sind und gegebenenfalls die Genehmigung zu versagen.

Eine Freizeichnung ihres gemeinsamen Vertreters von der Haftung für leichte Fahrlässigkeit benachteiligt die Anleihegläubiger gröblich.

S. 140 - 142, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Geschlossener Fonds: Beratung über Retrozessionen und Weichkosten?

§§ 1296, 1298, 1299, 1304, 1323, 1333, 1489 ABGB; § 13 WAG 1996; §§ 182, 182a ZPO. Eine zusätzliche Aufklärung über vereinnahmte Innenprovisionen ist nicht geboten, wenn der Kunde ohnehin damit rechnen muss, dass der Berater Provisionen vom Emittenten oder dessen Vertriebspartner erhält. Jedenfalls für die Zeit vor Inkrafttreten des WAG 2007 besteht daher keine entsprechende Aufklärungspflicht, wenn die Beratung für den Kunden unentgeltlich erfolgte, liegt diesfalls doch auf der Hand, dass ein Dritter den Berater entlohnt. Über den Interessenkonflikt begründende Innenprovisionen ist jedoch aufzuklären, wenn der Kunde selbst ein Entgelt für die Beratung und Vermittlung der Anlage leistet (hier: Agio für den Erwerb einer KG-Beteiligung).

Zweck einer etwaigen Informationspflicht über vereinnahmte Innenprovisionen ist die Aufklärung des Anlegers über einen allfälligen Interessenkonflikt beim Berater. Liegt ein solcher Interessenkonflikt vor, so erhöht er das Risiko, dass der Anleger eine Anlage erwirbt, die nicht seinen konkreten Wünschen und Bedürfnissen entspricht, und der Rechtswidrigkeitszusammenhang wäre zu bejahen. Bestand hingegen kein Interessenkonflikt, so stehen andere Risiken, die sich verwirklichen, nicht mehr im Rechtswidrigkeitszusammenhang.

Ein Interessenkonflikt durch die Annahme von Innenprovisionen ist zu verneinen, wenn der Berater die strittigen Beteiligungen auch dann empfohlen hätte, wenn er dafür keine Vergütungen von seinem Vertriebspartner erhalten hätte. Die Beweislast dafür trägt der Berater.

Ein Anleger muss grds mit Vertriebskosten („Weichkosten“) rechnen. Eine vom drohenden Interessenkonflikt unabhängige Informationspflicht besteht daher erst dann, wenn diese Kosten eine erhebliche Höhe erreichen. In Anlegerhaftungsfällen ist die Verjährung für jeden Beratungsfehler getrennt zu beurteilen, wenn bei mehreren spezifischen Risiken jeweils eine gesonderte Verletzung von Aufklärungspflichten in Betracht kommt.

Die Naturalrestitution des Anlegerschadens ist auch beim geschlossenen Fonds möglich und tunlich. Zusätzlich kann der Anleger ein Feststellungsbegehren erheben, wenn eine Inanspruchnahme aus der Rechtsstellung als Kommanditist wegen bereits erfolgter Ausschüttungen nicht ausgeschlossen ist.

S. 142 - 143, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Zurechnung kundennäherer WPDLU.

§ 1313a ABGB. Der Geschäftsherr haftet nicht nach § 1313a ABGB, wenn das Verhalten des Gehilfen aus dem allgemeinen Umkreis des Aufgabenbereichs herausfällt, den der Gehilfe im Rahmen der Interessenverfolgung für den Geschäftsherrn wahrzunehmen hatte.

S. 142 - 142, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Primeo-Fonds: Emissionsprospekte Juli 2006 und April 2007 korrekt.

§§ 1293, 1295, 1299 ABGB; § 11 KMG; § 26 InvFG 1993; § 131 InvFG 2011. Die Primeo-Emissionsprospekte Juli 2006 und April 2007 sind korrekt.

S. 143 - 144, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zu den Beratungspflichten beim FX-Kredit.

§§ 988, 1293, 1299, 1313a, 1489 ABGB. Die Bank muss nicht darüber aufklären, dass beim endfälligen Kredit Zinsen bis Laufzeitende vom vollen Kapital berechnet werden, weil das geradezu Wesensmerkmal des Kredittyps ist.

Bei der Gewährung eines FX-Kredits ist die Bank grds nicht verpflichtet, als Tilgungsträger dienende, nach Vermittlung eines Vermögensberaters bereits fertig abgeschlossene Versicherungsverträge zu erörtern oder den Tilgungsträger im Interesse des Kunden auf seine Deckungstauglichkeit zu prüfen.

Das bloße Vorliegen eines „Kooperationsvertrags“ rechtfertigt die Zurechnung des kundennäheren WPDLU an die Bank nach § 1313a ABGB noch nicht. Dafür wären nähere Feststellungen zur Art der Kooperation erforderlich.

Schreiben der Bank, aus denen sich eine Deckungslücke zwischen Kreditbetrag in Euro und Tilgungsträger ergibt, lösen den Lauf der Verjährungsfrist für Fehlberatungsansprüche beim FX-Kredit aus.

S. 144 - 144, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: Verjährung I.

§§ 988, 1489 ABGB. Bei endfälligen FXKrediten mit Tilgungsträgern ist für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist wegen etwaiger Fehlberatung entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkennt, dass das Gesamtkonzept den Zusagen nicht entsprochen hat, weil die spezifischen Risiken (Wechselkurs, Zinsentwicklung, Wertentwicklung) verjährungsrechtlich als unselbständige Bestandteile eines einheitlichen Beratungsfehlers zu qualifizieren sind.

S. 144 - 145, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: Verjährung II & Umfang der Beratungspflichten.

§§ 988, 1299, 1489 ABGB. Bei einem FX-Kredit mit Tilgungsträger ist über Zins-, und Wechselkurs- und Wertentwicklungsrisiko aufzuklären.

Bei endfälligen FX-Krediten mit Tilgungsträgern ist für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist wegen etwaiger Fehlberatung entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkennt, dass das Gesamtkonzept den Zusagen nicht entsprochen hat, weil die spezifischen Risiken (Wechselkurs, Zinsentwicklung, Wertentwicklung) verjährungsrechtlich als unselbständige Bestandteile eines einheitlichen Beratungsfehlers zu qualifizieren sind.

S. 145 - 145, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: Verjährung III.

§§ 988, 1489 ABGB. Bei endfälligen FX-Krediten mit Tilgungsträgern ist für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist wegen etwaiger Fehlberatung entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkennt, dass das Gesamtkonzept den Zusagen nicht entsprochen hat, weil die spezifischen Risiken (Wechselkurs, Zinsentwicklung, Wertentwicklung) verjährungsrechtlich als unselbständige Bestandteile eines einheitlichen Beratungsfehlers zu qualifizieren sind.

S. 145 - 146, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Schutz- und Sorgfaltspflichten gegenüber Interzedenten.

§ 447 ABGB; §§ 25c, 25d KSchG. Die Bestimmungen der §§ 25c und 25d KSchG sind auf die Pfandbestellung nicht (analog) anzuwenden.

Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 25c KSchG muss die Bank den Interzedenten nur bei positiver Kenntnis von der (bevorstehenden) Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners warnen.

S. 146 - 147, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Ersichtlichmachung von Anschriften im Grundbuch.

§§ 20, 27, 52 GBG; § 12 GUG. § 12 Abs 4 GUG ermöglicht, eine Anschrift des Eigentümers im Grundbuch ersichtlich zu machen, die nicht seine Wohnanschrift ist.

§ 12 Abs 4 GUG verpflichtet das Grundbuchsgericht nicht, Anschriften laufend zu überwachen. Ergibt sich bei einer Amtshandlung eine Anschriftenänderung, ist sie jedoch von Amts wegen ersichtlich zu machen.

Der Eigentümer kann die Ersichtlichmachung seiner Anschrift beantragen. Diese Anmerkung hat nur bei Vorlage beweiswirkender Urkunden zu erfolgen. Was eine beweiswirkende Urkunde ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

S. 146 - 146, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf.

§ 880a ABGB. Der Begünstigte kann eine Bankgarantie nicht abrufen, wenn das rechtsmissbräuchlich wäre, weil das Nichtbestehen des Anspruchs im Valutaverhältnis zur Zeit der Inanspruchnahme der Garantie evident erwiesen ist.

S. 148 - 152, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Zur Qualifikation der Vermietung von Schließfächern als Tätigkeit eines Finanzinstituts.

§ 23 Abs 1 Z 3, § 34 Abs 1 Z 8 FM-GwG (Finanzmarkt-GeldwäscheG) idF BGBl I 2016/118; § 1 Abs 2 Z 6, § 1 Abs 3, § 41 Abs 4 Z 1 BWG

Das Vorliegen von Schließfachverwaltungsdiensten iSd § 1 Abs 2 Z 6 BWG ist nicht erst bei einem zwingenden „Mitverschluss“ durch den Vermieter gegeben. Ein solches Erfordernis lässt sich weder dem Wortlaut des § 1 Abs 2 Z 6 BWG noch den Materialien, noch unionsrechtlichen Bestimmungen entnehmen. Ungeachtet solcher in der Literatur vertretener Meinungen kann auch kein Redaktionsversehen darin gesehen werden, dass in § 1 Abs 3 BWG hinsichtlich der den Kreditinstituten unter anderem erlaubten Tätigkeiten auf § 1 Abs 2 Z 1 bis 6 BWG und im nächsten Satz auf die „Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter“ verwiesen wird. Zugangsbeschränkungen (auch nur für den Kunden) zu den Schließfächern entsprechen bereits den Erfordernissen eines Schließfachverwaltungsdienstes.

S. 148 - 148, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Strafbarkeitsverjährung bei WAG-Übertretung

§ 31 Abs 2 VStG, § 18 Abs 1 WAG 2007, § 44 WAG 2007

Nach § 31 Abs 2 VStG erlischt die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist wird die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union nicht eingerechnet. Nach der ständigen Rechtsprechung ist die Frist des § 31 Abs 2 VStG nur dann gewahrt, wenn die Berufungsentscheidung innerhalb der dort genannten Frist gegenüber dem Beschuldigten rechtswirksam erlassen wurde. Die Erlassung der Berufungsentscheidung gegenüber einer anderen Verfahrenspartei ist nicht geeignet, diese Wirkung herbeizuführen.

S. 152 - 152, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

VwGH legt EuGH Frage zur Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die Auswahl einer Betrieblichen Vorsorgekasse vor.

BMSVG Art 49, Art 56 AEUV; RL 2014/ 24/EU

Dem EuGH wird nach Art 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Bestimmungen der RL 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe bzw die Art 49 und 56 AEUV und die daraus für die öffentliche Auftragsvergabe resultierenden Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz auf den Abschluss von Verträgen öffentlicher Auftraggeber mit Betrieblichen Vorsorgekassen über die Verwaltung und Veranlagung von Entgeltbeiträgen anwendbar, wenn der Vertragsabschluss und damit die Auswahl der Vorsorgekasse der Zustimmung durch die Arbeitnehmerschaft bzw ihrer Vertretung bedarf und somit vom öffentlichen Auftraggeber nicht allein vorgenommen werden kann?

S. 152 - 152, Weiterbildung

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