OEBA

Heft 10, Oktober 2021, Band 69

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Inhalt der Ausgabe

S. 659 - 673, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 674 - 675, Neues in Kürze

Damm, Dominik

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 676 - 676, Börseblick

Neuhold, Thomas

Der Trend ist dein Freund!

S. 677 - 684, Abhandlung

Jenny, Clemens/​Stipanitz, Matthias

Konsequenzen der Haftungsbeschränkung nach § 275 Abs 2 UGB bzw § 62a BWG

Fragen im Zusammenhang mit der Abschlussprüferhaftung beschäftigen Lehre und Rsp bereits seit vielen Jahren. Durch den medienwirksamen Konkurs der Commerzialbank Mattersburg mit Schäden in der Höhe von mehreren hundert Millionen Euro haben diese Diskussionen neuerlich an Fahrt aufgenommen. Dabei spielt vor allem die bis heute noch nicht abschließend geklärte Verteilung der Haftungshöchstsummen nach § 275 Abs 2 UGB und § 62a BWG eine wesentliche Rolle. Dieser Frage geht der vorliegende Beitrag nach. Dabei soll neben dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Anspruchsberechtigten (geprüfte Gesellschaft, geschädigte Gläubiger) bei der Geltendmachung der Haftung für eine mangelhafte Abschlussprüfung auch die Rechtsnatur der Haftungsbeschränkung geklärt werden.

S. 685 - 689, Abhandlung

Rösler, Patrick

Zustimmungsfiktionsklausel in AGB: Neuerdings auch in Deutschland unwirksam – Folgen des BGH-Urteils vom 27.4.2021

Bisher war es gängige Praxis in Banken und Sparkassen in Deutschland, dass Änderungen der AGB und Entgelterhöhungen über den Mechanismus der Zustimmungsfiktion massengeschäftstauglich umgesetzt wurden. In der Praxis hat der Bankkunde ein Schreiben mit den angestrebten Änderungen erhalten, entweder per Papier, per PDF im Online-Banking oder auch als Information auf dem Kontoauszugsdrucker. Hat er dem Vorgehen nicht binnen der gesetzten Frist widersprochen, wurde die Neuregelung bzw. die Erhöhung der Entgelte Vertragsbestandteil.

Am 27.4.2021 hat der BGH diese Klauseln für unwirksam erklärt. Die Begründung und die Folgen der Entscheidung für die Praxis stellt dieser Beitrag dar.

S. 691 - 702, Abhandlung

Frühwirth, Manfred

Behavioral Corporate Finance

Der hier vorliegende erste Teil als Vorabdruck des zweibändigen Werkes „Behavioral Corporate Finance“ befasst sich mit der historisch ersten Strömung in der Behavioral Corporate Finance, nämlich dem Ansatz irrationaler Investoren bei rationalen Managern, der im Buch in Kapitel 6 ausführlich erörtert wird. Hier wird insbesondere analysiert, wie rationale Manager auf Irrationalität der Investoren (und anderer Kapitalmarktteilnehmer auf Seiten der Investoren wie Analysten, Finanzmarktdienstleister oder Ratingagenturen) reagieren, inwiefern sich dadurch deren Zielsetzung von der Erhöhung des Shareholder Value zu anderen Zielen verschiebt und wie so Shareholder Value vernichtet wird.

S. 703 - 709, Berichte und Analysen

Gorzala, Jeannette

AML Update:

Schätzungen nehmen an, dass Geldwäsche jährlich im Ausmaß von zwischen 2% und 5% des weltweiten BIP betrieben wird - dies sind zwischen € 715 Milliarden und € 1,87 Billionen pro Jahr. Die Vorschriften zur Bekämpfung von Geldwäscherei (AML) und Terrorismusfinanzierung (CTF) nehmen weltweit zu. Erst am 20.7.2021 veröffentlichte die EU-Kommission ein umfangreiches Gesetzespaket zu AML/CTF, bestehend aus vier Legislativvorschlägen. Diese Vielzahl an Regelungen in einem Finanzsystem, das mit immer stärker integrierten Finanzströmen, dem globalen Charakter von Geldwäscherei und technischen Innovationen auseinandergesetzt ist, stellt Verpflichtete vor große Herausforderungen. In einem zweiten Anlauf wurde am 21.1.2021 auch die Novelle des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes (FM-GwG) beschlossen, die den Informationsaustausch zwischen Geldwäsche-Verpflichteten, Warnmeldungen durch die Geldwäschemeldestelle und das Monitoring von Transaktionen mittels künstlicher Intelligenz (KI) und anderen neuen Techniken ermöglicht. Diese Entwicklungen werden die Rahmenbedingungen im Bereich AML/CFTCompliance stark beeinflussen und sind Gegenstand dieses Beitrags.

S. 710 - 711, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Smarketing?

S. 712 - 717, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian/​Herndl, Lukas

Zur (Un-)Entgeltlichkeit von Zahlungsaufschüben nach dem VKrG.

§§ 914, 983, 988, 1376, 1379 ABGB; §§ 4, 11, 12, 25, 29 VKrG. Die Stundung ist nicht entgeltlich erfolgt, wenn der Kreditgeber einen aushaftenden Kreditsaldo fällig stellt und die Parteien danach eine befristete Vereinbarung über eine ratenweise Rückführung treffen, die lediglich die Durchsetzbarkeit der Gesamtforderung hinausschiebt, ohne dass dabei eine Regelung über das vom Kreditnehmer zu leistende Entgelt getroffen oder die bereits im ursprünglichen Kreditvertrag getroffene Vereinbarung von Kreditzinsen und Überziehungsprovisionen abgeändert oder neu gefasst würde.

S. 717 - 720, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Bestellung von Abwicklern für ein insolventes Kreditinstitut.

§ 206 AktG; §§ 1, 6, 94 BWG; § 89 GmbHG. Auf gesellschaftsrechtlicher Ebene sieht § 6 Abs 4 BWG eine bedingte Rechtsfolge vor: Der Entzug der Konzession führt nicht automatisch zur Auflösung. Die Auflösung ist vielmehr nur dann zwingend, wenn das Kreditinstitut nicht binnen drei Monaten nach Rechtskraft des Bescheids die Geschäfte nach § 1 Abs 1 BWG als Unternehmensgegenstand aufgibt und die Firma nicht entsprechend § 94 BWG ändert. Das Gesetz sieht bewusst eine abgestufte Rechtsfolge vor: Zunächst bleibt es dem Kreditinstitut überlassen, auf die Entziehung der Konzession zu reagieren und den Unternehmensgegenstand und die Firma zu ändern. Dafür räumt das Gesetz eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft des Entzugs der Konzession ein. Dadurch wird der Gesellschaft die Möglichkeit eingeräumt, gegebenenfalls andere, nicht konzessionspflichtige Geschäfte wie etwa das Halten von Beteiligungen weiter zu führen.

In einem Umkehrschluss aus § 6 Abs 4 BWG ergibt sich, dass das Gesetz die Auflösung der Gesellschaft dann nicht verlangt, wenn die Vorgaben des § 6 Abs 4 BWG, also die Änderung des Unternehmensgegenstands und der Firma, eingehalten werden. Damit hat die Abwicklung im gesellschaftsrechtlichen Sinn erst nach Ablauf dieser Frist zu beginnen. Eine Bestellung von Abwicklern und zwar vor Eintritt des ehemaligen Kreditinstituts in das gesellschaftsrechtliche Abwicklungsstadium, ist unzlässig.

S. 720 - 721, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Rückforderung vom geschäftsunfähigen Kreditnehmer.

§§ 865, 877, 1437, 1503 ABGB. Wird die Bereicherung eines Geschäftsunfähigen aufgrund eines mit ihm abgeschlossenen, aber ungültigen Geschäfts geltend gemacht, hat der Gläubiger den Eintritt der Bereicherung, der Geschäftsunfähige aber zu beweisen, dass diese weggefallen ist, weil das Gut nicht mehr in seinen Händen ist oder nicht zu seinem Vorteil verwendet wurde.

Wird ein Kreditvertrag mit einem Geschäftsunfähigen zur Umschuldung eines noch gültigen Kreditverhältnisses abgeschlossen, kann der Kreditgeber die Rückzahlung der Valuta aus dem nichtigen Kreditverhältnis fordern, wenn sich der Kreditnehmer einen Aufwand erspart hat, den er sonst tätigen hätte müssen, konkret die Pflicht den älteren (wirksam eingegangenen) Kredit abzutragen.

S. 721 - 724, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Haftung des faktischen Geschäftsführers bei Konkursverschleppung.

§§ 69, 123a, 124a, 156, 197 IO. Der faktische Geschäftsführer hat - bei sonstiger Haftung für Insolvenzverschleppung - auf den formellen Geschäftsführer aktiv einzuwirken, damit dieser seiner Pflicht zur Beantragung eines Insolvenzverfahrens nachkommt. Faktischer Geschäftsführer ist idZ eine Person, die dauerhaft und ausgeprägt den Platz eines zum Insolvenzantrag legitimierten Organs einnimmt.

S. 724 - 725, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Nachträglich hervorgekommenes Vermögen und § 197 IO.

§§ 156b, 197 IO. Der Rechtsmittelausschluss des § 197 Abs 2 iVm 156b Abs 1 S 2 IO gilt nur bei einer Entscheidung darüber, ob oder inwieweit die zu zahlende Quote der nachträglich hervorgekommenen Forderung der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners entspricht. Der Rechtsmittelausschluss findet jedoch keine Anwendung, wenn ein Gläubiger unter expliziter Bezugnahme auf § 197 Abs 2 IO die Entscheidung beantragt, „dass die nach dem Zahlungsplan zu zahlende Quote hinsichtlich der nachträglich hervorgekommenen Forderung des Gläubigers der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners entspricht“.

S. 725 - 726, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Zur Anfechtung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots.

§§ 2, 3 AnfO. Bei der Beseitigung der Wirkungen eines Belastungs- und Veräußerungsverbots liegt der Schluss auf die Befriedigungstauglichkeit dessen Anfechtung nahe, wird doch auf diese Weise der Zugriff auf das Liegenschaftseigentum des Schuldners überhaupt erst möglich. Legt der Anfechtungskläger einen solchen Sachverhalt dar, ist er damit dem ihm obliegenden Beweis der wahrscheinlichen Verbesserung seiner Befriedigungsmöglichkeit nachgekommen. Es liegt dann am Anfechtungsgegner, Tatsachen zu behaupten, aufgrund derer die Anfechtung aus besonderen Gründen dennoch nicht befriedigungstauglich ist und diese Tatsachen unter Beweis zu stellen.

S. 726 - 730, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Klauselentscheidung zu Gold-Spar-Bedingungen.

§ 8 FAGG; §§ 1, 6, 14 KSchG; §§ 864a, 879 ABGB; § 9 PrAG. Klauselentscheidung zu Gold-Spar-Bedingungen.

S. 730 - 733, Rechtsprechung des VwGH

Fister, Mathis

Rechtsprechung des VwGH zu den Ermittlungspflichten, zur Interessenabwägung und zur Verhandlungspflicht des VwG bei Veröffentlichungen gem § 37 FM-GwG.

§ 37 FM-GwG, § 25 VStG, § 38 VwGVG, § 44 VwGVG.

Wird im Spruch der E des BVwG die in § 37 Abs 5 FM-GwG normierte, nur an die FMA gerichtete Verpflichtung bloß wiederholt, kann der Betroffene dadurch nicht in seinen Rechten verletzt sein.

Nach dem gem § 38 VwGVG iVm § 25 VStG im Verwaltungsstrafverfahren vor dem VwG geltenden Amtswegigkeitsgrundsatz und dem Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit hat das VwG den gem § 37 FM-GwG maßgeblichen Sachverhalt amtswegig zu ermitteln.

Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle einer auf § 37 Abs 1 FM-GwG gestützten Veröffentlichung hat die FMA in ihrem Bescheid und das VwG in seinem Erk zu begründen, inwiefern die Verlautbarung zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten zählt und insbesondere weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist. Eine Veröffentlichung nach § 37 Abs 1 FM-GwG soll nur dann erfolgen, wenn diese im Einzelfall unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen - wie etwa des Schutzes der Allgemeinheit (etwa für Bankkunden) und der Finanzmarktstabilität sowie der Interessen der betroffenen Partei insbesondere deren Reputation und Privatsphäre (Art 8 Abs 1 EMRK) und auf Geheimhaltung personenbezogener Daten - geboten ist. Bei einer solchen Interessenabwägung handelt es sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, die grundsätzlich nicht revisibel ist, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde.

Nach § 44 Abs 3 Z 1 VwGVG kann das VwG von einer Verhandlung absehen, wenn in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, wobei die normierten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen.

S. 733 - 733, Rechtsprechung des VwGH

Fister, Mathis

Anwendung der fünfjährigen Strafbarkeitsverjährung gem § 36 FM-GwG nur bei Verwaltungsübertretungen „gemäß diesem Bundesgesetz“.

§ 36 FM-GwG, § 99d BWF aF, § 1 VStG, § 31 VStG.

[Folgeerkenntnis im Anschluss an VwGH 12. 5. 2021, Ro 2021/02/0003 = ÖBA 2021, 653]

Nach dem klaren Wortlaut des § 36 FM-GwG kommt die verlängerte Strafbarkeitsverjährung nur bei Übertretungen des FM-GwG in Betracht, das am 1.1.2017 in Kraft getreten ist. Für eine Übertretung des BWG im Jahr 2014 gilt daher die allgemeine Frist für die Strafbarkeitsverjährung von drei Jahren gem § 31 Abs 2 VStG.

S. 733 - 733, Rechtsprechung des VwGH

Fister, Mathis

Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit durch § 42 InvFG 1993 aF.

§ 21 KStG, § 40 InvFG 1993 aF, § 42 InvFG 1993 aF.

Wenn einer österreichischen Körperschaft Kapitalerträge zuzurechnen sind, bei einer (ggf) mit der Körperschaft vergleichbaren ausländischen Investmentgesellschaft hingegen die Zurechnung an sie im Ergebnis durch § 42 InvFG 1993 aF untersagt und die Transparenz dieses Gebildes angeordnet wird, so beschränkt diese Schlechterstellung des ausländischen Gebildes die Kapitalverkehrsfreiheit. Wenn kein Rechtfertigungsgrund für diese Beschränkung vorliegt, ist die Bestimmung des § 42 InvFG 1993 aF als verdrängt anzusehen.

S. 734 - 735, Bankrechtsforum 2021

Bankrechtsforum 2021

S. 736 - 736, 36. Workshop der AWG – Call for Papers

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