OEBA

Heft 12, Dezember 2019, Band 67

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Inhalt der Ausgabe

S. 867 - 882, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 883 - 884, Neues in Kürze

Damm, Dominik

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 885 - 885, Börseblick

Matejka, Wolfgang

Erwachendes Selbstvertrauen

S. 886 - 894, Abhandlung

Schöller, Christian

Ausgewählte Fragen der Amtshaftung für mangelhafte Bankenaufsicht

Die Amtshaftung des Bundes für mangelhafte Bankenaufsicht ist grundsätzlich schadenersatzrechtlicher Natur und richtet sich als solche nach den einschlägigen Bestimmungen im AHG, welches auf das ABGB verweist. Das FMABG enthält aber zusätzlich wichtige Sonderbestimmungen. Daneben bieten die materiell-rechtlichen Aufsichtsbestimmungen im BWG einen genauen rechtlichen Rahmen, insbesondere für Rechte und Pflichten der Bankenaufsicht, welche ebenfalls für die Beurteilung der Amtshaftung beachtlich sind. Außerdem ist die seit Ende der 1970er-Jahre ergangene Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach auch - und gerade - dem Einleger und Sparer ein Amtshaftungsanspruch zukommen kann. Weitere Besonderheiten ergeben sich mit Blick auf die übrigen praktischen Probleme, die aus der Verschränkung von Schadenersatzrecht, Amtshaftungsrecht und Bankenaufsichtsrecht folgen. Dieser Beitrag behandelt drei ausgewählte Fragen dazu.

S. 895 - 900, Abhandlung

Majcen, Rolf

Tippgeberprovisionen im Lichte von MiFID II

Tippgeber (auch Kontaktgeber oder Namhaftmacher) unterstützen Finanzinstitute bei der Akquise von Kunden, erbringen über die bloße Kundenzuführung hinaus aber keine Vermittlungsleistung. Finanzinstitute zahlen dem Tippgeber Tippgeberprovisionen. Macht MiFID II dieser weit verbreiteten Vorgangsweise einen Strich durch die Rechnung? Ist die Zahlung von Tippgeberprovisionen für Finanzinstitute überhaupt noch möglich und wenn ja, unter welchen Bedingungen?

Dieser Aufsatz behandelt Tippgeberprovisionen im Lichte von MiFID II, wobei davon ausgegangen wird, dass das Finanzinstitut dem vom Tippgeber namhaftgemachten Kunden Wertpapier- oder Nebendienstleistungen erbringt.

S. 901 - 911, Abhandlung

Burtscher, Bernhard

Materielle Insichgeschäfte im Zivil- und Gesellschaftsrecht

Die Rechtsprechung hielt lange nur das formelle Selbstkontrahieren und die formelle Doppelvertretung für unzulässig. Die neuere Judikatur sieht hingegen auch „materielle“ Insichgeschäfte zunehmend kritisch. Der Beitrag vollzieht diese Entwicklung nach und entwickelt sie für Geschäfte mit (echten) Dritten weiter. Dabei sind die Regeln über Insichgeschäfte mit der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht abzustimmen. Der Beitrag kommt zum Ergebnis, dass der Dritte bei evidenten Interessenkonflikten des Vertreters nicht schützenswert ist.

S. 912 - 915, Berichte und Analysen

Lamandini, Marco/​Pleister, Christopher/​Pichler, Herbert

Administrative Kontrolleinrichtung auf EU-Ebene

Der durch EU Verordnung geschaffene „Single Resolution Board“ SRB (Ausschuss für die einheitliche Abwicklung) ist die Antwort der Europäischen Union auf die Finanzmarktkrise. Seine Eingriffskompetenzen sind entsprechend weit. Sie treffen Banken und auch Bürger in den Mitgliedsstaaten direkt und können einschneidend sein. Ihre Begründung finden diese Eingriffsrechte zum einen in dem Ziel der Wahrung der Finanzmarktstabilität im Euroraum und zum anderen in der strikten Einhaltung des entsprechenden Europäischen Rechts. Dies beinhaltet eine Rechenschaftspflicht gegenüber dem europäischen Parlament, dem Rat und der Kommission sowie die Möglichkeit für die Bürger der Mitgliedsländer, die betroffenen Institute, Eigentümer und Anleger gegen die Maßnahmen des SRB Rechtsmittel einzulegen. Dafür sieht die europäische Verordnung „zur Festlegung eines Rahmens zur Abwicklung von Kreditinstituten“ (SRB Verordnung) zwei Stufen vor: Den allen EU-Bürgern offenstehenden Gang zum Europäischen Gerichtshof (EuGH) und einen seitens des SRB einzurichtenden Beschwerdeausschuss (im Folgenden „Appeal Panel“). Mit dem Appeal Panel ist neben dem allgemeinen Rechtsweg eine weitere außergerichtliche Instanz zur Überwachung und ggf. Korrektur des Verwaltungshandelns des SRB geschaffen. Die noch junge Geschichte des Appeal Panels ermöglicht im Detail einen guten Einblick in diese komplexe Materie. Im Ergebnis hat sich gezeigt, dass auch in hochkomplexen EU Verfahren und - Abläufen demokratischen Standards in puncto Rechtewahrnehmung der Betroffenen, Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Verfahrenssicherheit angemessen Rechnung getragen wird.

Der SRB erhebt vor allem von den systemrelevanten Instituten der „Euroländer“ Beiträge sowohl zur Deckung seiner Verwaltungsausgaben als auch in beträchtlicher Höhe zur Finanzierung eines Stabilisierungsfonds. In Wahrnehmung seiner eigentlichen Aufgabe der Gefahrenabwehr und Schadensverhütung kann er in „normalen“ Zeiten, verstanden als Periode ohne krisenhafte Zuspitzung, und noch mehr im Fall einer unmittelbaren Ausfallgefährdung eines Instituts, drastische Maßnahmen ergreifen. Sie reichen von starker Einflussnahme auf das Geschäftsmodell einer Bank - beispielsweise im Rahmen der Erstellung eines Abwicklungsplans mit eventuellen Auflagen zum Abbau von Abwicklungshindernissen -, der Mindestanforderung an Eigenmittel und bail-in fähigen Verbindlichkeiten (MREL) bis hin zur Abwicklung eines Instituts inklusive einer Abwertung des Eigenkapitals und der Umwandlung der berücksichtigungsfähigen Verbindlichkeiten in Eigenkapital.

Gegen alle diese Maßnahmen kann vor dem EuGH geklagt werden. Im Falle des SRB schreibt die Verordnung jedoch für bestimmte Maßnahmen vor der Klageerhebung beim EuGH die Beschwerde beim Appeal Panel vor. Dadurch wird eine unmittelbarere Überprüfung des Verwaltungshandelns des SRB ermöglicht. Voraussetzung für eine damit einhergehende Verbesserung des Rechtswegs und der Verwaltungskontrolle sind allerdings eine angemessene Aufbau- und Ablauforganisation des Appeal Panels sowie eine vollständig dem EU Recht entsprechende Entscheidungsfindung.

S. 916 - 917, Berichte und Analysen

Swoboda, Ursula

Trends am Bankensektor

Investitionen in Immobilien schafften es in den letzten drei Jahren (2016 bis 2018) an die Spitze der beliebtesten Spar- und Anlageformen und konnten damit die klassischen Sparprodukte wie das Sparbuch oder den Bausparvertrag auf die hinteren Plätze verweisen. Auch andere Sparformen, die nicht als Bankprodukte gelten, konnten sich in den letzten Jahren der Niedrigzinsphasen ordentlich Gehör verschaffen. Doch wie sieht es im ersten Halbjahr 2019 aus? Schaffen es Immobilien erneut an die Spitze? Und welche Chancen und Möglichkeiten gibt es für Banken und deren Produktportfolio? Welche neuen Positionierungsoptionen können Banken sich zu Nutze machen? Das Stimmungsbarometer der GfK Austria beantwortet einige dieser Fragen und liefert Informationen über aktuelles Interesse der Österreicher und Österreicherinnen an verschiedenen Spar- und Anlageformen - unabhängig von der tatsächlichen Nutzung.

S. 918 - 919, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … die SWOT-Analyse?

S. 920 - 923, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian/​Bydlinski, Peter

Zurechnung einer Person als Verhandlungsgehilfe.

§§ 871, 875, 1313a ABGB. Die Zurechnung einer Person als Verhandlungsgehilfe bedarf eines besonderen Zurechnungselements. Sie muss etwa vom Erklärungsgegner mit der Verhandlungsführung beauftragt oder mit einem bestimmten Aufgabenbereich, zu dem die Verhandlungsführung zählt, betraut worden sein. Bloße Botentätigkeiten reichen für eine Zurechnung nicht aus.

S. 923 - 926, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Keine Einlösung bankgeheimnisgeschützter Forderungen.

§§ 863, 879, 988, 1422 ABGB; § 38 BWG. Das Bankgeheimnis steht einem Forderungsübergang gemäß § 1422 ABGB auf einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Zahler entgegen.

S. 926 - 928, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Kein automatisches Erlöschen eines exekutiven Pfandrechts bei Exekutionseinstellung.

§§ 10, 39, 67, 96, 130, 294, 331, 332, 333 EO; §§ 2, 10 IO. Die Einstellung der Exekution gemäß § 38 Abs 1 EO führt grundsätzlich dazu, dass sämtliche Vollzugsakte aufgehoben werden, die im Zeitpunkt der Einstellung noch weiter wirksam sind. Dem Einstellungsbeschluss kommt rechtsgestaltende Wirkung zu. Rekurse gegen den Einstellungsbeschluss haben - sofern nichts anderes bestimmt ist - gemäß § 67 EO keine aufschiebende Wirkung. Ein ohne Zustimmung des betreibenden Gläubigers ergangener Beschluss auf Einstellung der Exekution führt aufgrund analoger Anwendung von § 70 Abs 2 EO aber erst nach Eintritt seiner formellen Rechtskraft zum Erlöschen eines exekutiven Pfandrechts.

S. 928 - 930, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Geschäftsführung ohne Auftrag bei Kredittilgung durch Liegenschafsmiteigentümer.

§§ 863, 1019, 1024, 1026, 1037, 1041 ABGB; §§ 3, 18, 26 IO; § 42 MRG. Zahlt ein Miteigentümer einer Liegenschaft Kreditraten aus Mietzinseinnahmen zurück, für die er gemeinsam mit weiteren Miteigentümern solidarisch haftet, lässt sich daraus nicht automatisch ein Ersatzanspruch nach § 1037 ABGB ableiten.

Ein für den Anspruch nach § 1037 ABGB notwendiger klarer Nutzen für den Geschäftsherrn fehlt jedenfalls, wenn Zahlungen an eine Bank geleistet werden, die den pfandrechtlich sichergestellten Höchstbetrag weit überschreiten.

S. 930 - 931, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

FX-Kredit: Aufklärungspflicht über Verkaufskurs bei Stop-Loss-Order.

§§ 907b, 983, 1293, 1295, 1299, 1304, 1323 ABGB. Ob und in welchem Umfang eine Aufklärungspflicht der Bank besteht, kann nur nach Lage des einzelnen Falls beurteilt werden. Dabei stellt es keine Überspannung der Aufklärungspflichten der Bank dar, einen Kunden iZm mit einer Stop-Loss- Order darauf hinzuweisen, dass der nächstmögliche Devisen-Verkaufskurs, zu dem die Konvertierung stattfindet, deutlich unter einem im Vertrag mit Fettdruck dargestellten „Kundenkurs“ liegen kann. In einem solchen Fall kann sich bei Verwirklichung der Stop-Loss-Order deren Risiko nämlich noch gravierend zum Nachteil des Kunden entwickeln.

S. 931 - 932, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Jederzeitiges Kündigungsrecht beim Restwertleasing nach § 26 Abs 1 Z 4 VKrG.

§§ 2, 26 VKrG. Kündigt der Leasingnehmer seinen Restwertleasingvertrag, bevor die vertraglich vereinbarte Nutzungsdauer abgelaufen ist, muss er - neben der Rückstellung des Leasingguts - durch Abschlagzahlungen an den Leasinggeber für Vollamortisation sorgen. Die Höhe der Abschlagzahlungen richtet sich dabei nach den vertraglichen Vereinbarungen im Einzelfall.

Eine Vereinbarung, wonach die Summe der ausstehenden Leasingraten um die auf die Restlaufzeit des Leasingvertrags entfallenden Sollzinsen reduziert wird, steht jedenfalls im Einklang mit § 26 Abs 6 und 7 VKrG.

S. 931 - 931, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Aufklärungspflichten gegenüber Kreditnehmern.

§§ 1293, 1295, 1299 ABGB. Eine Bank trifft keine Aufklärungspflicht gegenüber ihrem Kreditnehmer, wenn sie - allein aufgrund einer nicht geforderten Vinkulierung einer Kaskoversicherung zu ihren Gunsten - Kenntnis von der konkreten Gefahr erlangt, dass diese von ihr mit der Kreditnehmerin gar nicht vereinbarte, dennoch aber von einem Dritten eingerichtete Sicherheit verloren geht.

S. 932 - 933, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Ersatz frustrierter Leasingraten.

§§ 922, 932, 1063, 1293, 1295. Drittschäden sind ausnahmsweise ersatzfähig, nämlich wenn es sich um Schäden handelt, die typischerweise beim unmittelbar Geschädigten eintreten, im konkreten Fall aber durch ein Rechtsverhältnis auf einen Dritten überwälzt werden. Frustrierte Leasingraten aufgrund eines mangelhaften Fahrzeugs sind jedoch keine typische Folge eines schadhaften Fahrzeugs, die im Allgemeinen dessen Eigentümer trifft, weshalb sie einem Leasingnehmer vom Schädiger nicht zu ersetzen sind.

S. 933 - 934, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Entscheidungen von Börsenschiedsgerichten.

Art XXIII, XXV, XXVII EGZPO; §§ 577, 611, 615 ZPO. Börsenschiedsgerichte sind keine Schiedsgerichte iSd §§ 577 ff ZPO, sondern Sondergerichte des Privatrechts, die durch gesetzliche Anordnung errichtet werden. Ihre Entscheidungen sind daher nicht mit Aufhebungsklage gemäß § 611 ZPO bekämpfbar.

S. 934 - 934, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

VwGH bejaht nunmehr das Vorliegen einer (einheitlichen) Rechtsprechung zur Strafbarkeit einer juristischen Person.

Art 133 Abs 4 B-VG; § 99d BWG; § 35 FM-GwG.

Die zuvor noch nicht höchstgerichtlich geklärte „Rechtsfrage der Strafbarkeit der juristischen Person und ein Erfordernis der Zurechnung eines allfälligen Verschuldens einer natürlichen Person“ hat der VwGH im Erkenntnis vom 29.3.2019, Ro 2018/02/0023 [ÖBA 2019/768] beantwortet. Rechtsprechung zu dieser Frage liegt also nunmehr vor.

S. 934 - 934, Rechtsprechung des OGH

Kellner, Markus/​Liebel, Fabian

Überprüfung des Inventars innerhalb des Abhandlungsverfahrens

§§ 1, 7a GKG; §§ 62, 166, 169 AußStrG. Ist ein Inventar zu errichten, ist die Einantwortung erst nach dessen Vorliegen und nach Erledigung allenfalls anschließend gestellter Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder § 7a GKG zulässig. Werden nach Vorliegen des Inventars keine solchen Anträge gestellt, kann die Einantwortung erfolgen.

S. 934 - 936, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Rechtmäßigkeit des Strafbescheids keine Vorfrage für Beurteilung der Zulässigkeit einer Veröffentlichung nach § 37 Abs 1 FM-GwG.

§ 37 (Abs 1) FM-GwG; § 38 AVG; § 33 Abs 1 Satz 1 VwGG.

Eine Veröffentlichung gemäß § 37 Abs 1 FM-GwG kann - im Gegensatz zu einer solchen nach Abs 2 leg cit - bereits dann erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Strafbescheid der FMA ergangen ist. Die FMA kann sohin eine Veröffentlichung nach Abs 1 leg cit vornehmen, selbst wenn die betroffene Partei gegen den der Veröffentlichung zu Grunde liegenden Strafbescheid ein Rechtsmittel erhoben hat.

Die Frage der Rechtmäßigkeit des der Veröffentlichung nach § 37 Abs 1 FMGwG zu Grunde liegenden (nicht rechtskräftigen) Strafbescheides ist nicht Gegenstand des Verfahrens zur Überprüfung einer Veröffentlichung gem § 37 Abs 4 FM-GwG vor der FMA bzw einem Verwaltungsgericht. In diesem Verfahren hat die FMA in ihrem Bescheid bzw das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vielmehr begründend darzulegen, ob die Verlautbarung zum Kreis der nach § 37 Abs 1 FM-GwG zu veröffentlichenden Daten zählt und insbesondere weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist. Auch im Verfahren über eine Amtsrevision der belangten Behörde (hier: FMA) kann eine Einstellung wegen Gegenstandslosigkeit erfolgen, wenn die belangte Behörde als Revisionswerberin kein rechtliches Interesse an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts mehr hat.

S. 936 - 940, Erkenntnisse des EuGH

Lurger, Brigitta

Die Regelung eines Mitgliedstaats, wonach ein Fremdwährungskreditvertrag nicht nichtig ist, der eine Klausel enthält, nach der der Wechselkurs nach Vertragsschluss vom Kreditgeber in einer einseitigen Erklärung festzulegen ist,...

Vorlage zur Vorabentscheidung - Verbraucherschutz - Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen - Richtlinie 93/13/EWG - Art 3 Abs 1 - Art 4 Abs 2 - Art 6 Abs 1 - Auf eine Fremdwährung lautender Darlehensvertrag - Nach Vertragsschluss erfolgte Mitteilung des Wechselkurses, der dem in inländischer Währung bereitgestellten Betrag zugrunde liegt, an den Verbraucher;

Art 3 Abs 1, Art 4 Abs 2 und Art 6 Abs 1 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sind dahin auszulegen, dass sie einer Regelung eines Mitgliedstaats in ihrer Auslegung durch das oberste Gericht dieses Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, wonach ein auf eine Fremdwährung lautender Darlehensvertrag nicht nichtig ist, der - obwohl er den in inländischer Währung ausgedrückten Betrag nennt, der dem Finanzierungsantrag des Verbrauchers entspricht - nicht den Wechselkurs angibt, der auf diesen Betrag anzuwenden ist, um den Endbetrag des Fremdwährungsdarlehens zu bestimmen, wobei in einer seiner Klauseln festgelegt ist, dass dieser Wechselkurs nach Abschluss des Vertrags vom Darlehensgeber in einem gesonderten Dokument festgelegt werden wird,

wenn diese Klausel gemäß Art 4 Abs 2 der Richtlinie 93/13 klar und verständlich abgefasst ist, so dass die Methoden zur Berechnung des Gesamtdarlehensbetrags und der anzuwendende Wechselkurs transparent dargestellt sind, so dass ein normal informierter, angemessen aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher in der Lage ist, die sich aus dem Vertrag ergebenden wirtschaftlichen Folgen, insb die Gesamtkosten seines Kredits, auf der Grundlage genauer und nachvollziehbarer Kriterien einzuschätzen, oder, falls sich zeigt, dass diese Klausel nicht klar und verständlich abgefasst ist,

wenn diese Klausel nicht missbräuchlich iS von Art 3 Abs 1 dieser Richtlinie ist oder, wenn sie es ist, der betreffende Vertrag gemäß Art 6 Abs 1 der Richtlinie 93/13 ohne diese Klausel weiter Bestand haben kann.

S. 940 - 943, Erkenntnisse des EuGH

Lurger, Brigitta

Die Verbraucherkredit-RL untersagt es Mitgliedstaaten zu verlangen, in jeden Verbraucherkreditvertrag einen Rückzahlungsplan mit exakter Aufschlüsselung in Kapitaltilgung, Zinsen und sonstige Kosten aufzunehmen.

Vorlage zur Vorabentscheidung - RL 2008/48/EG - Verbraucherschutz - Verbraucherkredit - Art 10 Abs 2 Buchst h und i sowie Abs 3 - Im Vertrag anzugebende Informationen - Nationale Rechtsvorschriften, in denen eine Pflicht vorgesehen ist, für jede Zahlung die Aufteilung nach Kapitaltilgung, Zinsen und Entgelten anzugeben;

Art 10 Abs 2 Buchst h bis j der Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates ist in Verbindung mit deren Art 22 Abs 1 dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach in einem Kreditvertrag jede Rückzahlung nach gegebenenfalls Kapitaltilgung, Zinsen und sonstigen Kosten im Einzelnen aufzuschlüsseln ist.

Art 10 Abs 2 und Art 22 Abs 1 der Richtlinie 2008/48 sind in ihrer Auslegung durch das Urteil vom 9.11.2016, Home Credit Slovakia (C-42/15, EU:C:2016:842), auf einen Kreditvertrag wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden anwendbar, der vor Verkündung dieses Urteils und vor einer Änderung der nationalen Regelung zur Anpassung an die in diesem Urteil vorgenommene Auslegung geschlossen wurde.

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