Heft 4, April 2021, Band 69

Inhalt der Ausgabe

• Newsline

  S. 211 - 224, Newsline

  Franz Rudorfer

• Aufsichtsrecht und Risikomanagement

  S. 225 - 226, Neues in Kürze

  Dominik Damm

• Schocks, Chancen und Strukturen

  S. 227 - 227, Börseblick

  Uta Pock

• Europas Finanzverfassung im Umbruch

  S. 228 - 232, Gastbeitrag

  Wilfried Stadler

• Zahlungsmanagement und Malversationsprävention als Organisationspflichten der Geschäftsleitung

  S. 233 - 250, Abhandlung

  Julia Told / Chris Thomale

  Gesellschaften müssen ihr Vermögen, insbesondere ihr Giralgeldvermögen, vor unautorisierten Abflüssen schützen. Dies erfordert eine sachgerechte Unternehmensführung in Zahlungsangelegenheiten, also eine good payment governance. Entsprechend obliegt den Geschäftsleitern eine zahlungsbezogene Organisationsverantwortung, die darauf gerichtet ist, Malversationen vorzubeugen. Der vorliegende Beitrag geht den inhaltlichen Umrissen dieser Organisationsverantwortung nach und ordnet sie in die allgemeine Struktur der Geschäftsleiterhaftung ein. Besondere Aufmerksamkeit erhalten dabei die Auswirkungen von Ressortzuweisungen in Kollegialgeschäftsleitungen.

• Zur Aufzeichnungspflicht gem § 33 WAG bei Videotelefonaten

  S. 251 - 254, Berichte und Analysen

  Raphael Toman / Philipp Klausberger

  Die MiFID II brachte als Neuerung die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation mit dem Kunden aufzuzeichnen und für mindestens fünf Jahre zu speichern. Diese Pflicht bezieht sich sachlich auf Eigenhandelsgeschäfte sowie die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen. In der Praxis wird sich die Aufzeichnungspflicht regelmäßig auch auf die Anlageberatung erstrecken, zumal diese in Handelsgeschäfte oder die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen münden könnte. Die unions-rechtlichen Grundlagen wie auch deren Umsetzung im WAG 2018 nennen als erfasste Kommunikationsmittel „Telefongespräche“ und „elektronische Kommunikation“. Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, inwieweit die nicht zuletzt durch COVID-19 im Kommen befindliche Technologie der Videotelefonie von den Aufzeichnungspflichten umfasst ist.

• Zur möglichen Qualifikation von Mietenpools und Alternativen Investmentfonds nach dem AIFMG

  S. 255 - 261, Berichte und Analysen

  Hannah Fadinger / Thomas Seeber / Armin J. Kammel

  In einer Aktualisierung der „Frequently Asked Questions zur Anwendung des Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG)“ (FAQs) der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) vom 9. Oktober 2020 wurden auch Mietenpool-Konstruktionen als mögliche Alternative Investmentfonds (AIF) iSd AIFMG aufgenommen. Dies wird dahingehend präzisiert, dass sämtliche Voraussetzungen einer Kollektivanlage vorliegen müssen, um eine derartige Konstruktion überhaupt als einen AIF darstellen zu können, weshalb generell festzuhalten ist, dass nicht jeder Mietenpool oder jede mietenpoolähnliche Konstruktion per se als AIF zu qualifizieren ist. Trotz der somit vorzunehmenden Einzelfalldeterminierung ergeben sich in der Praxis diesbezüglich zahlreiche Herausforderungen, weshalb im vorliegenden Beitrag ein Überblick darüber geben wird, wann ein Mietenpool tatsächlich eine AIF-Eigenschaft aufweist und wann nicht.

• Trends am Bankensektor

  S. 262 - 263, Berichte und Analysen

  Ursula Swoboda

  Die COVID-19 Krise beherrscht das Leben von uns Österreichern und Österreicherinnen nun schon über ein Jahr. Anfängliche Hoffnungen, dass wir die Krise vielleicht schnell überstehen könnten, waren bald auch bei den größten Optimisten verschwunden. Positive Gedanken an einen schnell wiederkehrenden Aufschwung und damit verbunden einer finanziellen Verbesserung auch der persönlichen finanziellen Lage, sind innerhalb der Bevölkerung zwar vorhanden, aber in der Minderheit. Skepsis der Allgemeinheit manifestiert sich ebenso weiterhin im Bereich des Interesses an diversen Spar- und Anlageformen: Klassische Sparprodukte verlieren aus Sicht der Österreicher und Österreicherinnen laufend an Attraktivität. Hingegen dazu erleben krisensichere Werte wie Immobilien oder Gold auch nach einem Jahr Corona Top-Bewertungen als interessante Anlageform, wie es das GfK Stimmungsbarometer aufzeigt. Doch auch wenn das Gesamtbild in Österreich wenig Optimismus versprüht, so zeigen sich doch auch einzelne positive Tendenzen im allgemeinen Stimmungsbild.

• Was ist eigentlich … Product Management?

  S. 264 - 265, Berichte und Analysen

  Claudia Klausegger / Ewald Judt

• Einlagenrückgewähr: Zuwendungen der KG an Gesellschafter der Komplementär-GmbH (mit Anm von U. Edelmann)

  S. 266 - 268, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Ulrich Edelmann / Markus Kellner

  § 1311 ABGB; §§ 21, 25, 82, 83 GmbHG. Die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 ff GmbHG sind dann, wenn an einer KG keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist, auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär- GmbH, aber auch auf solche an „Nur Kommanditisten“ analog anzuwenden. An einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften kann die Zustimmung des wirtschaftlichen Alleingesellschafters nichts ändern, weil rechtswidrige Weisungsbeschlüsse niemals verbindlich sind.

• Klauselentscheidung zu Bankbedingungen

  S. 269 - 274, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Markus Kellner

  §§ 879, 1333 ABGB; § 6 KSchG; §§ 27, 29, 36, 44 ZaDiG 2009; § 33, 56, 63, 68 ZaDiG 2018. Klauselentscheidung zu Kartenbedingungen.

• Wirkung eines Konkurseröffnungsbeschlusses über ein Kreditinstitut

  S. 274 - 276, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Markus Kellner

  §§ 69, 70, 71, 71c, 79 IO. Trotz Aufhebung des Konkurseröffnungsbeschlusses und der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanzen bleiben die Wirkungen der Konkurseröffnung aufrecht, bis der Eröffnungsantrag rechtskräftig ab- oder zurückgewiesen wurde. Führt die Verfahrensergänzung zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung sehr wohl vorliegen, so hat das ErstG nicht einen neuen Konkurseröffnungsbeschluss zu fassen, sondern auszusprechen, dass die Wirkungen der ursprünglichen Konkurseröffnung aufrecht bleiben.

• Einwendungsdurchgriff bei Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen

  S. 276 - 277, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Markus Kellner

  § 901 ABGB; § 13 VKrG. Ungeachtet einer wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Geschäft und Kreditgeschäft kommt bei der Finanzierung risikoträchtiger Vorhaben (hier: Dachbodenausbau) ein Einwendungsdurchgriff nach § 13 VKrG nicht in Betracht, solange sich das Kreditinstitut auf seine Rolle als Finanzierer beschränkt. Dies ist zu bejahen, wenn der Kreditnehmer sein Vorhaben bereits vor der ersten Kontaktaufnahme mit dem Kreditinstitut geplant hat und lediglich das von ihm entwickelte Konzept vorstellt, ohne dass das Kreditinstitut auf die Umsetzung des Projekts Einfluss genommen hätte.

• Zu Sparbuchbehebungen durch Geschäftsunfähige

  S. 277 - 278, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Markus Kellner

  Z 10, 13 AGB; §§ 247, 1295, 1296, 1297, 1313a, 1424 ABGB; § 4 KontRegG.

  Ein Schadenersatzanspruch des Kreditinstituts gegen den geschäftsunfähigen Kunden, weil dieser verabsäumte, es gemäß Z 13 AGB vom Verlust der Geschäftsunfähigkeit zu verständigen, setzt schuldhaftes Verhalten des (einstweiligen) Sachwalters voraus. Ein solches fehlt, wenn der Sachwalter ohne Hinweise auf vorhandene Sparbücher eine Verbandsabfrage noch am Tag der Zustellung des Bestellungsbeschlusses unterlässt.

• Zum Mitverschuldenseinwand bei fehlerhafter Anlageberatung

  S. 278 - 280, Rechtsprechung des OGH

  Fabian Liebel / Markus Kellner

  §§ 1292, 1295, 1298, 1304 ABGB. Bei fehlerhafter Anlageberatung kann ein Mitverschulden nach den Umständen des Einzelfalls in Betracht kommen, wenn dem Kunden die Unrichtigkeit der Beratung hätte auffallen müssen. Dies ist etwa zu bejahen, wenn - wie hier - im Wirtschaftsrecht erfahrene Rechtsanwälte in Anbetracht ihrer beruflichen Fachkenntnisse auf eine weitergehende Beratung verzichten und übergebene Unterlagen sowie Risikohinweise nicht lesen.

• VwGH zum Typenvergleich betreffend eine Nicht-EU-Investmentgesellschaft in Hinblick auf § 188 InvFG (idF vor und nach Nov 2013) und KESt-Rückerstattung gemäß § 21 Abs 1 Z 1a KStG 1988

  S. 280 - 282, Erkenntnisse des VwGH

  Karl Stöger

  §§ 186, 188 InvFG idF BGBl I 2011/77; §§ 186, 188 InvFG 2011 idF BGBl I 2013/135; § 21 Abs 1 Z 1a KStG idF BGBl I 2010/111.

  Für § 188 InvFG 2011 in der bis 2013 geltenden Fassung gilt: Wenn einer österreichischen Körperschaft Kapitalerträge zuzurechnen sind, bei einem (gegebenenfalls) mit der Körperschaft vergleichbaren Trust hingegen die Zurechnung an ihn im Ergebnis durch § 188 InvFG 2011 untersagt und die Transparenz dieses Gebildes angeordnet wird, so beschränkt diese Schlechterstellung des ausländischen Gebildes die Kapitalverkehrsfreiheit. Wenn kein Rechtfertigungsgrund für diese Beschränkung vorliegt, ist die Bestimmung des § 188 InvFG 2011 als verdrängt anzusehen (Hinweis auf VwGH 12.9.2018, Ra 2017/13/0027).

  Für § 188 InvFG in der seit 2013/2014 geltenden Fassung gilt: Österreichische Körperschaften, die materiellrechtlich ein OGAW oder AIF sind, werden seit 2014 gleich behandelt wie ausländische OGAW oder AIF und die in § 188 Abs 1 Z 3 InvFG 2011 näher definierten ausländischen Strukturen, die keine OGAW und AIF sind. Für das Vorliegen eines ausländischen AIF bedarf es dabei keiner diesbezüglichen Qualifikation durch eine Aufsichtsbehörde.

• VwGH zu den Anforderungen an die Umschreibung einer Verwaltungsübertretung in § 44a VStG

  S. 280 - 280, Erkenntnisse des VwGH

  Karl Stöger

  § 44a VStG; § 9 VStG; § 38 VwGVG; Delegierte Verordnung (EU) Nr 231/2013

  Dem Spruch eines Straferkenntnisses müssen die wesentlichen von § 44a VStG beschriebenen Elemente zu entnehmen sein. Gemäß § 38 VwGVG gilt dies auch für Entscheidungen der Verwaltungsgerichte. Ein Rückgriff auf die Begründung eines Erkenntnisses, das noch dazu keine eindeutige und konkrete Feststellung des der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalts enthält, ist nicht ausreichend.

• Kommentar zum BörseG 2018 und zur MAR

  S. 282 - 284, Fachliteratur

  Ulrich Edelmann

• Handbuch Treasury / Treasurer’s Handbook ; Untertitel: Praxiswissen für den Geldund Kapitalmarkt / Financial Markets: A Practitioner’s Guide

  S. 282 - 282, Fachliteratur

  Roland Mestel