OEBA

Heft 10, Oktober 2018, Band 66

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Inhalt der Ausgabe

S. 679 - 691, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 692 - 692, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 693 - 693, Börseblick

Neuhold, Thomas

Oberste Priorität: Kapitalerhaltung

S. 694 - 698, Abhandlung

Sylle, Fabian

Fehlende Identifizierung des Kunden vor Begründung der Geschäftsbeziehung

Gem § 40 Abs 1 Z 1 BWG war die Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität „vor Begründung einer Geschäftsbeziehung“ durchzuführen. Für den Fall, dass ein Institut die Identität eines (potentiellen) Kunden vor Begründung der Geschäftsbeziehung weder festgestellt noch überprüft hat, stellte sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt das strafbare Verhalten als vollendet angesehen wurde. Dass der Wortlaut nicht eindeutig war, zeigt sich in zwei divergierenden Erkenntnissen des VwGH: Während der 2. Senat des VwGH zu dem Ergebnis kam, dass ein Verstoß gegen § 40 Abs 1 Z 1 BWG und folglich das strafbare Verhalten mit dem Tag der Begründung der Geschäftsbeziehung als vollendet angesehen wird, stellte der 17. Senat des VwGH fest, dass es sich bei der Übertretung gemäß § 40 Abs 1 Z 1 BWG um ein Dauerdelikt handelt und das strafbare Verhalten erst mit der Einholung von geeigneten Identifikationsunterlagen vollendet gewesen ist. Aufgrund der sich in diesem Kontext ergebenden unterschiedlichen Lesearten bzw Interpretationen beschäftigt sich der folgende Beitrag mit der Bestimmung des Deliktstypus sowie mit den abgeleiteten Konsequenzen für die nunmehr geltenden FM-GwG-Bestimmungen.

S. 699 - 709, Berichte und Analysen

Butschek, Christian

Zur Haftung des Zahlungsdienstleisters im Vorfeld einer Insolvenz

Den Zahlungsdienstleister trafen bereits nach Lehre und Rsp vor der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie nur in äußerst begrenztem Umfang Warnpflichten zugunsten des Zahlungsauftraggebers oder Sorgfaltspflichten zugunsten von dessen Gläubigern. Weder das Za- DiG aF (2009), noch das ZaDiG 2018 haben daran etwas geändert. Zwar ist grundsätzlich eine Anfechtung von Zahlungsaufträgen gemäß § 28 IO denkbar; mangels Kenntnis des Grundgeschäfts und rechtlich zulässiger Möglichkeiten des Zahlungsdienstleisters, eine allfällige Benachteiligungsabsicht des Auftraggebers zu erforschen, kommt jedoch eine Anfechtung nur bei wissentlicher Durchführung eines in Benachteiligungsabsicht erteilten Zahlungsauftrags in Frage.

Durch die weitgehende Automatisierung des Zahlungsverkehrs und bei genauer Betrachtung der Risikoverteilung im Zahlungsverkehr erscheint ältere Judikatur des BGH, die gewisse Warnpflichten annahm, überholt. Die Schaffung zahlreicher und weitreichender Instrumente zur Verhinderung von Bankeninsolvenzen durch den Gesetzgeber hat mE außerdem zur Folge, dass eine Warnpflicht des Zahlungsdienstleisters vor der Insolvenz der Empfängerbank nicht mehr mit ergänzender Vertragsauslegung begründet werden kann und daher entfällt. Schadenersatzansprüche des Zahlungsauftraggebers gegen seinen Zahlungsdienstleister wegen Verletzung von Warnpflichten kommen daher weder bei Insolvenz der Empfängerbank noch des Empfängers selbst in Frage.

Wenn mit einem Zahlungsauftrag eine Straftat begangen wird, kommt eine Haftung des Zahlungsdienstleisters gegenüber geschädigten Gläubigern (nur) bei vorsätzlicher Mitwirkung eines seiner Repräsentanten an derselben in Betracht. Bei Verletzung sonstiger Schutzgesetze, die Prüfpflichten im Zahlungsverkehr anordnen, käme theoretisch eine Haftung auch bei Fahrlässigkeit in Frage; jedoch ist immer der Rechtswidrigkeitszusammenhang zu beachten. Dieser ist bei den Geldwäschebestimmungen, im Devisen- und im Sanktionenrecht jedenfalls zu verneinen.

In ein Zahlungssystem nach FinalitätsG eingebrachte Zahlungsaufträge können infolge ihrer Finalität nicht nach der IO angefochten werden. Ebenso scheidet jegliche Warnpflicht des Betreibers, selbst bei ersichtlich drohender Insolvenz eines Teilnehmers, aus. Nach den Intentionen der FinalitätsRL besteht auch keine Verpflichtung zur Zurückweisung von Zahlungsaufträgen, mit denen Gläubiger geschädigt werden und wohl nicht einmal für solche, mit denen eine Straftat begangen wird

S. 711 - 719, Berichte und Analysen

Brauneis, Alexander/​Mestel, Roland

Finanzwissen – allgemein verständlich: Kryptowährungen

Dieser Beitrag der Serie „Finanzwissen - allgemein verständlich“ thematisiert Kryptowährungen wie Bitcoin und deren technische Grundlagen. Kryptos sind eine neue Klasse von Finanzprodukten, die besonders seit den großen Kurszuwächsen im Jahr 2017 im Fokus der Aufmerksamkeit stehen. Für rund 2.000 verschiedene Kryptowährungen gibt es über 14.100 Marktplätze, an denen der Handel dieser Produkte stattfindet. Darüber hinaus haben sich krypto-bezogene Produkte wie Termingeschäfte auf Bitcoin, Krypto-Fonds und krypto-basierte Crowdfinanzierungsformen (sogenannte Initial Coin Offerings) am Markt etabliert.

S. 720 - 728, Berichte und Analysen

Majcen, Rolf

Fondsrecht China: Ein aktueller Überblick

Der Zugang ausländischer Investoren zum chinesischen Kapitalmarkt ist lange Zeit durch strenge Kapitalkontrollen und Finanzmarktregulierung behindert worden. Noch bis 2002 war der Markt für chinesische A-Aktien für Ausländer geschlossen, doch seitdem hat die chinesische Regierung nach und nach Liberalisierungsschritte unternommen, um Ausländern den Zugang zum chinesischen Kapitalmarkt zu ermöglichen. Die jüngsten Entwicklungen sind rasant: Beispielsweise können seit Juli 2016 ausländische Fondsgesellschaften 100%-ige Tochtergesellschaften in China gründen und über diese Fonds in China auflegen, verwalten und vertreiben; im Juni 2018 wurden A-Aktien aus dem chinesischen Festland erstmals in einem MSCI-Schwellenländerindex aufgenommen. Die vielfältigen kapitalmarktrechtlichen Veränderungen der jüngsten Vergangenheit haben auch das chinesische Investmentfondsgeschäft beeinflusst. Dieser Aufsatz beleuchtet das chinesische Investmentfondsgeschäft, insbesondere das in den vergangenen zwei Jahren für ausländische Fondsgesellschaften attraktiver gewordene Private Fund Regime, und zeigt auch Möglichkeiten für ausländische Fondsgesellschaften auf, um am chinesischen Markt aktiv werden zu können.

S. 729 - 729, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was ist eigentlich … Elektronisches Geld?

S. 730 - 736, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Dellinger, Markus

Zur Haftung des Geschäftsführers wegen Insolvenzverschleppung.

§ 84 AktG; § 67 ASVG; § 25 GmbHG; § 153c StGB. Analog § 84 Abs 3 Z 6 AktG sind dem GmbH-Geschäftsführer Zahlungen schon nach Eintritt der materiellen Insolvenz verboten. Analog HS 2 lg cit sind davon Zahlungen ausgenommen, die auch nach Eintritt der materiellen Insolvenz mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.

Der aus unzulässigen „Zahlungen“ des Geschäftsführers nach Eintritt der materiellen Insolvenz entstandene Schaden besteht darin, dass durch die Insolvenzverschleppung das als Masse verteilbare Gesellschaftsvermögen geschmälert wurde. Das Tatbestandsmerkmal „Zahlungen“ ist weit zu verstehen und erfasst alle zahlungsähnlichen Handlungen, wodurch die Insolvenzmasse zugunsten von Alt- und Neugläubigern geschmälert wird. Der Ersatzanspruch steht der Gesellschaft zu.

Den aus den unzulässigen Zahlungen entstandenen Schaden hat die Gesellschaft darzutun. Ein Schadensumfang in Höhe des massemindernden Vermögensabflusses durch die einzelnen Zahlungen wird vermutet. Der Geschäftsführer kann den Gegenbeweis führen, dass die für die Erreichung der hypothetischen Quote bei rechtzeitigem Insolvenzantrag erforderliche Zahlung, also der Gesamtgläubigerschaden, geringer als die eingeklagte Summe ist. Der Gesamtgläubigerschaden entspricht dem Betrag, um den die Insolvenzmasse zur Herbeiführung der ohne Insolvenzverschleppung erzielbaren Quote erhöht werden muss.

S. 736 - 739, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus/​Bydlinski, Peter

Zum Mitbürgenregress bei Teilzahlung nach deutschem Recht.

§§ 896, 986, 1295, 1359 ABGB; §§ 242, 426, 765, 769, 774 BGB; Art 16 Rom I-VO; § 502 ZPO. Bei Anwendbarkeit fremden Rechts ist die Revision nur dann zulässig, wenn ausländisches Recht unzutreffend ermittelt oder eine im ursprünglichen Geltungsbereich gefestigte Ansicht hintangesetzt worden wäre oder grobe Subsumtionsfehler unterlaufen wären.

Leitsätze zum deutschen Recht:

Der Bürge, der dem Gläubiger geleistet hat, kann sich beim Hauptschuldner stets in voller Höhe, bei seinen Mitbürgen jedoch nur nach Maßgabe des zwischen ihnen bestehenden Ausgleichsverhältnisses regressieren. Ein solcher Ausgleich erfolgt nach einem Quotenmodell, bei dem im Zweifel das Verhältnis der übernommenen Haftungen maßgeblich ist; Teilleistungen kommen sämtlichen Mitbürgen im Verhältnis der von ihnen übernommenen Haftung zugute.

Der Mitbürge kann nach jeder Teilleistung Ausgleich begehren. Schon davor kann er verlangen, dass die anderen Mitbürgen ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitwirken.

S. 739 - 741, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Rechnungslegungsanspruch des Drittpfandbestellers.

§§ 879, 1358, 1364, 1394, 1366 ABGB; § 38 BWG; Art 42 EGZPO; §§ 60, 109 IO. Dem Drittpfandbesteller steht gegen den Gläubiger ein Rechnungslegungsanspruch zu, und zwar unabhängig von einem bevorstehenden oder bereits anhängigen Verfahren. Das Bankgeheimnis des Hauptschuldners steht dem nicht entgegen.

Der Gläubiger schuldet Rechnungslegung über die Vermögensbewegung aus dem durch die Drittpfandbestellung gesicherten Geschäft, Auskunft über Eintreibungsmaßnamen gegen den Hauptschuldner und Einsicht in die jeweiligen Belege. Die Rechnungslegung kann im Prozess erfolgen.

Jedenfalls solange nicht als Hauptfrage urteilsmäßig erkannt wurde, dass die Hauptschuld nicht besteht oder erloschen ist, äußert der im Verfahren zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergangene Ausspruch keinesfalls Rechtskraftwirkung gegen den Drittpfandbesteller.

Der Auskunftsanspruch ist grds dispositiv und kann daher - in den durch § 879 ABGB gezogenen Grenzen - abbedungen werden.

S. 741 - 743, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Verlust des Pfandrechts durch Arbeitgeberwechsel des Schuldners.

§ 452 ABGB; § 3 AVRAG; § 299 EO; § 12a IO; § 12 KSchG. Der Pfandgläubiger eines Lohnanspruchs kann sich nicht auf den Kündigungsschutz des § 3 Abs 1 AVRAG berufen.

Die Bestimmung des § 299 Abs 1 EO greift zwar auch bei Vollbeendigung und späterer Neubegründung eines Rechtsverhältnisses, sie setzt jedoch Identität des Drittschuldners voraus.

Bei Abtretung oder Verpfändung künftiger Forderungen kann der Sicherungsnehmer nur dann eine gesicherte, insolvenzfeste Position erlangen, wenn die abgetretene Forderung dem Grunde nach schon bei Insolvenzeröffnung vorhanden ist. Das ist zu verneinen, wenn das zugrunde liegende Dauerschuldverhältnis in diesem Zeitpunkt noch nicht besteht.

S. 743 - 745, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Forderungsanmeldung zur nachträglichen Meistbotsverteilung.

§§ 209, 210, 211, 234 EO; § 1422 ABGB. Die Vorschriften über die Verteilungstagsatzung gelten sinngemäß für die Nachtragsverteilung, die ein neues Verfahren ist, nicht bloß für die Fortsetzung der früheren Verteilung. Forderungen können neuerlich angemeldet und dabei modifiziert werden. Frühere Forderungsanmeldungen behalten aber auch dann ihre Gültigkeit, wenn sie nicht ausdrücklich aufrecht erhalten werden.

S. 745 - 746, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Rechtzeitigkeit der Eintragung des Ausschlusses der Übernahme von Verbindlichkeiten gemäß § 38 Abs 4 UGB.

§ 38 UGB; § 269 ZPO. Die Vereinbarung eines Ausschlusses der Übernahme von Verbindlichkeiten durch den Unternehmenserwerber muss „beim Unternehmensübergang“ in das Firmenbuch eingetragen werden. Erforderlich ist ein enger zeitlicher Zusammenhang, der bei einer 6-Wochen-Frist nicht gegeben ist.

Der Umstand, dass ein Register (Firmenbuch, Grundbuch) öffentlich ist, bedeutet nicht, dass die dem Register zu entnehmenden Tatsachen allgemein bekannt oder auch nur gerichtskundig sind.

S. 746 - 747, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Grob fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflichten eines Zahlungsdienstnutzers.

§§ 5, 1296, 1298 ABGB; §§ 36, 44 ZaDiG 2009; §§ 119, 120 ZaDiG 2018. Die Frage, ob und in welchem Ausmaß ein Zahlungsdienstnutzer fahrlässig gehandelt hat, ist nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts zu beurteilen.

Ein maßgerechter Durchschnitts-Onlinebanking-Nutzer ist sich bewusst, dass die Weitergabe von personalisierten Sicherheitsmerkmalen an unbekannte Dritte mit der Gefahr ihrer missbräuchlichen Verwendung verbunden ist. Er muss Verdacht schöpfen, wenn eine „Bankmitarbeiterin“ Informationen von ihm erhalten möchte, die sie ihm laut eigener Aussage gerade selbst übermittelt hat.

S. 747 - 748, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: Trennungsthese vs Verjährung des Gesamtkonzepts.

§§ 988, 1012, 1295, 1489 ABGB. Die verjährungsrechtliche Trennungstheorie gilt für Anlegerschäden nicht generell und uneingeschränkt. Vielmehr ist für die Frage der Verjährung von Ansprüchen aus Beratungsfehlern bei Veranlagungs- und/oder Finanzierungskonzepten, die eine Kombination von FX-Krediten mit verschiedenen Tilgungsträgern vorsehen, entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Geschädigte erkennt, dass das Gesamtkonzept entgegen den Zusicherungen nicht oder nicht im zugesagten Ausmaß risikolos ist.

Die verjährungsrechtliche Erkundigungsobliegenheit kann den Anleger auch zu Nachforschungen über die Vertriebskette verpflichten.

S. 748 - 749, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Stop-Loss-Order für FX-Kredit: Beratungspflichten der Bank.

§§ 988, 1299 ABGB; § 6 KSchG; § 502 ZPO: Dass mit der Aufhebung des Mindestkurses durch die SNB eine hohe Volatilität einherging, mag ex-post betrachtet zwar zutreffen, macht aber ex-ante Stop-Loss-Orders als Sicherungsmittel für FX-Kredite weder generell untauglich, noch ist zu erkennen, wie Banken in der Lage gewesen sein sollten, Jahre im Vorhinein die nachmalige Änderung der Währungspolitik der SNB vorherzusehen.

Der Kunde hat schon nach allgemeinen Regeln Falschberatung und Kausalität zu beweisen.

S. 748 - 748, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

FX-Kredit: Haftung der Bank nach § 1313a ABGB für Zubringer?

§§ 988, 1313a ABGB. Bei Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen besteht keine Haftung der Bank, wenn sie sich weder in den Vertrieb der Beteiligungen einschaltet, noch an der Konzeption des Projekts beteiligt war und auch keinen besonderen Vertrauenssachverhalt schafft.

S. 749 - 750, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Hinterlegung eines Sparguthabens von Einleger unbekannten Aufenthalts.

§ 1425 ABGB; §§ 31, 32 BWG. Jedenfalls dann, wenn der unbekannte oder abwesende Gläubiger bereits einen Abwesenheitskurator mit entsprechendem Befugniskreis hat, muss der Schuldner ihm die Leistung anbieten, bevor er schuldbefreiend gerichtlich hinterlegen darf.

S. 750 - 750, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Rückabwicklung einer fehlgeschlagenen Treuhand.

§§ 914, 988, 1002 ABGB; § 10a RAO. Der Kreditnehmer kann nebenvertraglich verpflichtet sein, den Kreditgeber bei der Wiedererlangung der Valuta von einem Treuhänder zu unterstützen, wenn sich der Treuhandauftrag nicht mehr verwirklichen lässt.

S. 751 - 752, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

VwGH zur Berechnung der Frist für das Außerkrafttreten eines Straferkenntnisses nach § 43 VwGVG

§ 43 Abs 1 VwGVG, Art 133 Abs 4 B-VG Die 15-monatige-Frist des § 43 Abs 1 VwGVG (Außerkrafttreten des Straferkenntnisses) beginnt auch im Fall der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung mit dem Einlangen einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde des Beschuldigten bei der belangten Behörde und nicht erst ab Einlangen des Vorlageantrages gegen die Beschwerdevorentscheidung beim Verwaltungsgericht.

S. 752 - 756, Erkenntnisse des BvwG

Stöger, Karl

BVwG zum Verhältnis zwischen Strafbarkeit einer juristischen Person und Fehlverhalten der „Personen in Führungspositionen“ (nicht rechtskräftig).

§ 99d BWG bzw § 35 Finanzmarkt- GeldwäscheG (FM-GwG); § 34 FM-GwG bzw § 40 iVm § 40b BWG; § 22 Abs 6 FMABG.

Für eine Strafbarkeit der juristischen Person nach § 99d BWG bzw § 35 FMGwG muss die Anlasstat von einem nach außen zur Vertretung Befugten rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, um in einem weiteren zusätzlichen Schritt der juristischen Person, dem Verband zugerechnet zu werden. Nur der rechtskräftige Schuldspruch über die natürliche Person ermöglicht somit eine Strafbarkeit der juristischen Person.

Ist bei einem unter § 99d BWG bzw § 35 FM-GwG fallenden Tatbestand der Nachweis der Tatbegehung mangels Nachweises der faktischen Tatbegehung durch eine natürliche Person nicht erfolgt, ist dies auch vom BVwG nicht nachzuholen, sondern vielmehr das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 erster Fall VStG einzustellen.

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