OEBA

Heft 4, April 2019, Band 67

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Inhalt der Ausgabe

S. 231 - 245, Newsline

Rudorfer, Franz

Newsline

S. 246 - 247, Neues in Kürze

Studer, Florian

Aufsichtsrecht und Risikomanagement

S. 248 - 248, Börseblick

Pock, Uta

Aktienmärkte blicken über Konjunkturdelle hinaus

S. 249 - 265, Abhandlung

Schopper, Alexander/​Raschner, Patrick

Die aufsichtsrechtliche Einordnung von Krypto-Börsen in Österreich

Zuletzt waren bank- und kapitalmarktrechtliche Aspekte von Kryptowährungen und Token sowie deren Erstemission Gegenstand diverser Abhandlungen. Ein bisher noch wenig untersuchter Aspekt ist die aufsichtsrechtliche Einordnung des Sekundärmarkthandels auf sog Krypto-Börsen. Zu diesem Zweck werden im vorliegenden Beitrag zunächst die auf solchen Plattformen gehandelten Krypto-Assets dargestellt und im Hinblick auf den Finanzinstrumente- bzw Warenbegriff analysiert. Darauf aufbauend wird die Einordnung von Krypto-Börsen als Handelsplätze und Warenbörsen nach BörseG 2018 sowie damit verbundene Implikationen untersucht.

S. 266 - 278, Abhandlung

Baum, Harald

Die Regelung von Interessenkonflikten: MiFID II, WAG 2018 und WpHG 2018

In Reaktion auf die globale Finanzmarktkrise vor einem Jahrzehnt hat die EU mit den Sekundärrechtsakten MiFID II und MiFIR sowie den dazu ergangenen delegierten Durchführungsrechtsakten auf der Ebene des europäischen Tertiärrechts ein hochkomplexes Regulierungsregime geschaffen, das in einer Mischung aus direkt geltendem und von den Mitgliedsstaaten umzusetzendem europäischen Gemeinschaftsrecht Anfang 2018 in Kraft trat. Trotz einiger Kritik hat der europäische Normsetzer konzeptionell zu Recht an dem sog „Informationsmodell“ als Grundlage des Anlegerschutzes festgehalten, dieses aber modifiziert. Der Intermediation durch Berater kommt eine zentrale Rolle zur Lösung der Probleme einer unzureichenden Informationsbeschaffung und -auswertung durch die (Privat-)Anleger zu. Die Intermediationslösung funktioniert jedoch nur, wenn gewährleistet ist, dass die Intermediationsleistung nicht durch Interessenkonflikte auf Seiten der Wertpapierdienstleister verfälscht wird. Entsprechend steht der Versuch einer regulatorischen Bewältigung dieser Konflikte im Mittelpunkt der Reform, die sich dafür eines mehrspurigen Lösungsansatzes bedient. Diesbezüglich kann zwischen organisatorischen, ergänzenden Mitteilungsund ferner Unterlassenspflichten für Wertpapierdienstleister unterschieden werden, welche der Beitrag rechtsvergleichend für das österreichische und das deutsche Recht analysiert.

S. 279 - 284, Abhandlung

Völkl, Clemens

Was ist „Outsourcing“?

Österreich hat Anfang 2018 mit § 25 BWG eine spezifische Regelung für „Auslagerungen“ von bankbetrieblichen Tätigkeiten geschaffen. Deren Auslegung hängt maßgeblich von Guidelines der CEBS bzw zukünftig der EBA ab. Die Auslegung des Auslagerungsbegriffs war schon bisher schwierig und könnte durch die überarbeiteten EBA-Guidelines möglicherweise Änderungen erfahren. Deutlich wird dies etwa bei der Anschaffung von Kernbankensoftware durch Kreditinstitute, zumal die FMA IT-Sicherheit zu einem ihrer Prüfungsschwerpunkte für 2019 macht. Insgesamt ergeben sich für Kreditinstitute, Zahlungs- und E-Geld-Institute durch die überarbeiteten Guidelines weitreichende Konsequenzen für Auslagerungsvorhaben.

S. 285 - 287, Abhandlung

Sylle, Fabian

5. Geldwäscherichtlinie – die daraus resultierenden Änderungen und Neuerungen

Die Europäische Kommission, das Europäische Parlament und der Rat haben sich im Rahmen der Trilogverhandlungen am 15.12.2017 auf die Novellierung der 4. Geldwäscherichtlinie geeinigt, wobei die überarbeitete Richtlinie als 5. Geldwäscherichtlinie bezeichnet wird. Die Richtlinie (EU) 2018/843 ist am 19.6.2018 im Amtsblatt der EU veröffentlicht worden und mit 9.7.2018 in Kraft getreten. Von den Mitgliedstaaten ist die 5. Geldwäscherichtlinie bis 10.1.2020 in nationales Recht umzusetzen.

S. 288 - 288, Berichte und Analysen

Judt, Ewald/​Klausegger, Claudia

Was sind eigentlich … Competition Levels?

S. 289 - 291, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Verjährungsrechtliche Wirkung der Feststellungen einer Forderung in der Insolvenz.

§§ 1478, 1485 ABGB; §§ 65, 68 ASVG; §§ 9, 61 IO. Auch nach der Änderung der KO durch das IRÄG 1982 kommt einer unbestrittenen Eintragung einer Forderung in das Anmeldungsverzeichnis (§ 61 KO bzw IO) die Wirkung der JMV RGBl 1858/105 zu. Dies gilt auch für rückständige Sozialversicherungsbeiträge, deren kürzere Verjährung nicht in den §§ 1478, 1485 ABGB, sondern im ASVG geregelt ist; auch solche Forderungen verjähren daher als Judikatschuld erst nach 30 Jahren.

Für Bürgschaftsschulden gilt die allgemeine Verjährungszeit von 30 Jahren; die Bürgschaft erlischt aber, wenn sie zur Sicherung einer der kurzfristigen Verjährung unterliegenden Forderung eingegangen worden ist, mit der Verjährung der Hauptschuld.

S. 291 - 293, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Abruf der Garantie vor Fälligkeit des gesicherten Anspruchs: kein Rechtsmissbrauch.

§§ 880a, 1170b 1431, 1434 ABGB. Der Abruf einer Garantie vor Fälligkeit des gesicherten Anspruchs stellt für sich allein noch keinen Rechtsmissbrauch dar. Ein Missbrauchsfall liegt nur dann vor, wenn die Garantie ganz bewusst vor Fälligkeit in Anspruch genommen wird.

S. 293 - 294, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Anlageberatung: keine Pflicht zur Aufklärung über das allgemeine Insolvenzrisiko.

§§ 1298, 1299, 1300 ABGB. Bei der Anlageberatung besteht keine generelle Pflicht, auf das allgemeine Insolvenzrisiko eines Emittenten hinzuweisen.

Es besteht keine Verpflichtung des Beraters, auch über sein Nichtwissen zu einem Risiko aufzuklären, das ihm nicht bekannt sein musste.

Bei einem Verstoß gegen eine Beratungs- oder Aufklärungspflicht liegt es am Geschädigten, den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen.

S. 294 - 295, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Abgrenzung von Entschädigungsbürgschaft und Schuldbeitritt.

§§ 914, 915, 1347, 1348 ABGB. Die Entschädigungsbürgschaft ist im Zweifel eine Ausfallsbürgschaft, sodass sich der Hauptbürge erst dann beim Entschädigungsbürgen regressieren kann, wenn Klage und Exekutionsführung gegen den Hauptschuldner vergeblich waren. Den Parteien stehen abweichende Vereinbarungen frei.

S. 295 - 296, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Haftung der VWG dem Anteilsscheininhaber gegenüber.

§§ 1293, 1299 ABGB; § 30 InvFG; § 273 ZPO. Bei pflichtwidriger Anlage des Fondsvermögens haftet die VWG dem einzelnen Anteilsscheininhaber für den aliquoten Teil der Fondsvermögensminderung, der von der Anzahl seiner Anteile am Fonds und vom Zeitraum deren Inhaberschaft abhängt. Auch wenn ein Anteilsscheininhaber ausscheidet, bleibt er mit einem aliquoten Teil des Fondsvermögensschadens aliquot belastet, weil er einen zu geringen Rückkaufswert erhält. Die Schadenshöhe kann unter Anwendung von § 273 Abs 1 ZPO durch Vergleich der tatsächlichen Wertentwicklung des Fonds im Zeitraum der Anwendung der rechtswidrigen Anlagestrategie mit der Wertentwicklung von Fonds mit vergleichbarer Anlagestrategie bestimmt werden.

S. 296 - 297, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Informationspflichten eines Inkassobüros nach VKrG.

§§ 28, 30 UWG; § 6 VKrG. Der Verbandskläger ist für die seinen Unterlassungsanspruch begründenden Tatbestandselemente behauptungs- und beweispflichtig. Dem Argument der Schwierigkeit des „Negativbeweises“ kommt kein entscheidendes Gewicht zu.

S. 297 - 298, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Klauselentscheidung zu Online-Service Nutzungsbedingungen.

§§ 864a, 879 ABGB; §§ 6, 9, 28, 28a KSchG. Klauselentscheidung zu Online-Service Nutzungsbedingungen.

S. 298 - 299, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

§§ 1415, 1416 ABGB: Anwendung auf strittige Forderungen.

§§ 1415, 1416 ABGB. Ob die Tilgungsregeln der §§ 1415, 1416 ABGB auf strittige und insb auf prozessgegenständliche Forderungen anzuwenden sind, ist strittig.

S. 299 - 299, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

§§ 25c, 25d KSchG: Behauptungs- & Beweislast.

§ 1346 ABGB; §§ 25c, 25d KSchG. Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Kreditgeber die wirtschaftliche Notlage des Hauptschuldners kannte oder kennen musste, trifft den Interzedenten. Wird der Kreditgeber selbst aktiv, um die Einbeziehung des Interzedenten in das Schuldverhältnis zu erreichen, weist dies prima facie darauf hin, dass er die Einbringung der Forderung beim Hauptschuldner als nicht gesichert ansah. Dieser Anschein ist widerlegt, sobald feststeht, dass der Kreditgeber die Notlage nicht kannte; ein Anschein des „Kennenmüssens“ besteht nicht.

S. 299 - 300, Rechtsprechung des OGH

Bollenberger, Raimund/​Kellner, Markus

Zur Anfechtung wegen Benachteiligungsabsicht.

§ 2 AnfO; § 28 IO. Benachteiligungsabsicht liegt auch vor, wenn der Schuldner andere Ziele verfolgt als die Gläubigerbenachteiligung, dabei aber eine solche zumindest als naheliegend ansieht und sich damit, obwohl nicht bezweckt, vielleicht sogar subjektiv unerwünscht, bewusst und positiv abfindet.

S. 300 - 302, Erkenntnisse des VwGH

Stöger, Karl

Vermietung anonymer Schließfächer begründet Eigenschaft als Finanzinstitut.

§ 1 Abs 2 Z 6 BWG; §§ 6 Abs 1 Z 1, 23 Abs 1 Z 3, 34 Abs 1 Z 8 FM-GwG; § 9 VStG

Der Begriff „Finanzinstitute“ wird im Unionsrecht zwar tendenziell gleichartig, im Detail aber unterschiedlich gebraucht.

Der Begriff des Finanzinstitutes nach § 1 Abs 2 BWG weicht von dem in der Eigenkapitalrichtlinie samt Vorgängerbestimmungen und der ersten und zweiten Geldwäscherichtlinie gebrauchten Begriff insoweit ab, als hier ein Finanzinstitut ist, wer kein Kreditinstitut ist und berechtigt ist, eine der taxativ aufgezählten Tätigkeiten, zu der auch die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten zählt, durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit ausübt.

In § 1 Abs 2 BWG wird die Haupttätigkeit nicht explizit als solche des Unternehmens bezeichnet und ebenso nicht auf das Unternehmen abgestellt, sondern es wird die Haupttätigkeit auf die einzelne Tätigkeit oder das konkrete Geschäft bezogen. Demnach ist vom Wortlaut des § 1 Abs 2 BWG in Bezug auf die Haupttätigkeit eine qualitative Prüfung in dem Sinn nicht ausgeschlossen, dass auf die Tätigkeit demgemäß abgestellt wird, ob diese den in der Liste oder Aufzählung genannten Umschreibungen entspricht und das wesentliche Merkmal der Verrichtung darstellt oder ob sie nur zur Vorbereitung, als Nebenleistung oder ähnliches zu einer anderen Tätigkeit dient.

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